Sobre el ejercicio abusivo de una acción social de responsabilidad

La Audiencia de Barcelona analiza la aprobación del ejercicio de una acción social de responsabilidad a la luz del art. 204.1 II LSC para determinar si es contraria al interés social.

Hablamos de la SAP de Barcelona de 10 de enero de 2023, núm. 6/2023 (ECLI:ES:APB:2023:212).

Recordemos que, conforme al régimen previsto en la Ley de Sociedades de Capital, son impugnables los acuerdos de la junta general de socios que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social. Por su parte, el art. 204.1 II LSC regula el abuso de la mayoría como una forma de lesión al interés social que no requiere la existencia de un daño patrimonial a la sociedad: “La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Entre los grupos de casos que han sido tenidos en cuenta por el legislador para redactar este precepto están el atesoramiento abusivo de beneficios o los aumentos de capital no necesarios para el desarrollo de la empresa que se adoptan con la única finalidad de diluir a la minoría.

La sentencia que ahora reseñamos resulta de interés porque los demandantes invocan dicho art. 204.1 II LSC como remedio para impugnar el acuerdo de junta general que aprobaba el ejercicio de una acción social de responsabilidad frente a algunos de los administradores. En relación con ello, recordemos que el acuerdo de la junta general de promover la acción de responsabilidad contra los administradores sociales supone el cese de los administradores afectados (art. 238.3 LSC).

Hechos del caso

El contexto en el que se enmarca esa sentencia es el de una sociedad familiar en reestructuración. Tras presentar una solicitud de pre-concurso, la compañía pasa a ser controlada por un socio inversor que adquiere el 60% del capital. En la misma fecha de adquisición, el socio mayoritario y los socios familiares firman, entre otros, un pacto parasocial omnilateral en el que acuerdan que el grupo minoritario tendría derecho a nombrar dos de los cinco miembros del nuevo consejo de administración, uno de ellos el consejero ejecutivo. En uno de los pactos se firmó también un contrato de prestación de servicios con el consejero ejecutivo en el que se preveía una indemnización por cese anticipado (siempre y cuando no se debiera a un incumplimiento de sus funciones).

Términos en los que aparece determinado el conflicto

Pasados unos meses de la firma de los pactos se convoca una junta general extraordinaria en la que se aprueba iniciar una acción social de responsabilidad contra los dos consejeros nombrados por la minoría con la consiguiente destitución de sus cargos de conformidad con lo previsto en el art. 238.3 LSC. El ejercicio de la acción se fundamenta en irregularidades contables imputables a esos dos consejeros puestas de manifiesto por un informe técnico con posterioridad a la aprobación de las cuentas.

Los minoritarios solicitan la declaración de nulidad de la acción de responsabilidad por considerar que el socio mayoritario ha adoptado el acuerdo de forma abusiva en los términos que prevé el art. 204.1 II LSC.

La Audiencia analiza la aprobación del ejercicio de una acción social de responsabilidad a la luz del art. 204. 1 II LSC para determinar si es contraria al interés social

La Audiencia recuerda que “para que un acuerdo sea declarado nulo por abusivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: i) que no responda a una necesidad razonable, ii) suponga una ventaja o beneficio para la mayoría iii) provoque un perjuicio injustificado a los socios minoritarios”.

Para determinar si el acuerdo de ejercitar la acción social resulta razonable desde la perspectiva del interés social, la Audiencia hace un análisis de los hechos en los que habría de fundarse (caso de que finalmente se interpusiera tal acción social de responsabilidad frente a los dos administradores). En la medida en que esta acción pretende la reconstrucción del patrimonio de la sociedad, los hechos que se imputan a los administradores deberían ser aptos para producir un daño al patrimonio social.

Pues bien, en opinión de la Audiencia “las irregularidades contables no pueden producir un daño directo en el patrimonio social (…). El erróneo o defectuoso reflejo en la contabilidad de un hecho económico alterará la imagen fiel y puede causar daño a terceros que contraten con la sociedad en la creencia errónea de hacerlo con una empresa solvente o cuyos activos tienen un valor superior, pero no puede causar un daño directo al patrimonio social”.

En consecuencia, “si los hechos que se imputan a los administradores frente a los que se pretende ejercitar la acción social no son aptos de producir un daño al patrimonio social, parece claro que el acuerdo de ejercitar la acción social no está justificado”.

En cuanto a los otros dos requisitos necesarios para apreciar la abusividad ex art. 204.1 II LSC, la Audiencia considera que ambos pueden deducirse de la firma de los pactos sociales arriba referenciados. Y ello porque, con la adopción del acuerdo impugnado, el grupo mayoritario consigue la extinción del contrato del consejero ejecutivo, perdiendo este su derecho a percibir la indemnización pactada, al haberse producido por ministerio de la ley. A ello se une que será el grupo mayoritario quien nombre al primer ejecutivo de la empresa. Como consecuencia del acuerdo impugnado el consejo pasa a tener seis consejeros: dos nombrados por los socios familiares y cuatro nombrados por el socio mayoritario (entre ellos el primer ejecutivo, privando con ello a los socios familiares del control directo de la compañia en contra de lo establecido en el pacto parasocial).

Conclusión

Así las cosas, la Audiencia concluye señalando que el acuerdo impugnado “es abusivo al no aparecer justificado y comportar una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial y sin asumir las consecuencias económicas derivadas de la extinción sin causa justificada del contrato de prestación de servicios del consejero ejecutivo”.