Falta de licencia en juego online: conclusiones del AG en Tipico

Un litigio entre un jugador alemán y un operador de juego online maltés obliga a reordenar piezas importantes del Derecho de la Unión. El asunto DK vs Tipico, actualmente ante el Tribunal de Justicia de la UE, enfrenta el principio de la libre prestación de servicios en el mercado interior con el margen de los Estados para controlar un sector tan sensible como el juego online y obliga a matizar una línea jurisprudencial que muchos habían leído como un “escudo” casi absoluto frente a las consecuencias de operar sin licencia. El pasado 19 de marzo, el Abogado General presentó sus conclusiones sobre el asunto.

Hechos y marco legal

En el centro del litigio está un consumidor alemán, DK, quien durante años apostó en Internet a través de Tipico, operador maltés con licencia en Malta, pero sin licencia alemana durante el periodo relevante. Este jugador reclama la devolución de todo lo perdido y una indemnización adicional, sosteniendo que los contratos de juego eran nulos conforme al Derecho civil alemán por haberse celebrado con un operador no autorizado en Alemania.

En ese momento, Alemania contaba con una normativa específica de juego que centralizaba el control de las apuestas deportivas: el Tratado estatal sobre juegos de azar (Glücksspielstaatsvertrag 2012). Este marco exigía una licencia nacional para ofrecer legalmente apuestas deportivas a residentes en Alemania, también a través de canales online, con independencia de que el operador ya contara con una licencia en otro Estado miembro. El sistema se concibió como un régimen de licencias limitado y fuertemente intervenido: verificación de la fiabilidad del operador y del origen de los fondos, supervisión técnica de las operaciones de juego, obligaciones de identificación de jugadores, límites cuantitativos a las apuestas y restricciones sobre determinadas modalidades de apuesta en directo, entre otros instrumentos de protección frente a la ludopatía y al gasto excesivo. En este sentido, se limitó la concesión de licencias a un máximo de veinte operadores.

Desde la perspectiva del Derecho civil alemán, operar sin esa licencia nacional tenía dos consecuencias básicas. Por un lado, los contratos celebrados con los jugadores se consideran nulos, lo que abre la puerta a acciones de restitución para reclamar la devolución de lo apostado. Por otro, el incumplimiento del régimen de licencias se trata como una infracción de normas de protección, que puede desencadenar responsabilidad civil frente a los jugadores.

Tipico se encontraba en una posición intermedia. Disponía desde 2005 de una licencia de juego expedida por Malta, que utilizaba para ofrecer apuestas deportivas online en distintos Estados miembros, incluida Alemania, a través de un portal en alemán y con dominio “.de” (el código de país correspondiente a Alemania). Cuando en 2012 se abrió en Alemania el primer procedimiento competitivo de concesión de licencias bajo la normativa estatal de juego de 2012, Tipico presentó formalmente su candidatura. Sin embargo, tras el proceso de selección, quedó fuera del grupo reducido de veinte licenciatarios elegidos.

Junto con otros operadores excluidos, Tipico inició entonces un recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa para cuestionar el diseño y la tramitación de ese procedimiento. En 2016, un tribunal administrativo alemán declaró que el proceso carecía de la transparencia exigible a la luz del Derecho de la Unión y que los operadores que cumplían los requisitos materiales —entre ellos, Tipico— debían poder acceder a una licencia. Pese a esa decisión, el procedimiento inicial nunca se culminó, en parte porque el propio marco normativo evolucionó. En 2019 se adoptó una nueva versión del Tratado estatal alemán de juegos de azar (Glücksspielstaatsvertrag 2019), que flexibilizó el sistema ampliando la fase experimental y suprimiendo el límite numérico estricto de licencias. A raíz de un nuevo proceso de concesión de licencias bajo ese marco reformado, en octubre de 2020 se otorgó finalmente a Tipico una licencia alemana para ofrecer apuestas deportivas online.

El jugador DK reclama ahora ante los tribunales civiles alemanes la devolución de unos 3.700 euros perdidos entre 2013 y la fecha en que Tipico obtuvo la licencia alemana, además de una indemnización adicional. Su argumento se apoya en la nulidad de los contratos de juego por haberse celebrado con un operador no autorizado en Alemania y, subsidiariamente, en la responsabilidad por infracción de normas protectoras de los jugadores.

Tipico responde que la ausencia de licencia no le es imputable: había solicitado licencia en el primer procedimiento de 2012, había cumplido los requisitos materiales y fue excluida en un procedimiento que la propia jurisdicción administrativa declaró contrario al Derecho de la Unión. Sobre esa base, sostiene que no puede verse expuesta ni a sanciones ni a las consecuencias civiles derivadas de operar sin licencia durante el periodo en el que el sistema alemán de licencias era, en la práctica, inaccesible para ella.

La cuestión que llega ahora a Luxemburgo es si, pese a esos defectos del procedimiento de licencias, los tribunales civiles alemanes pueden seguir aplicando íntegramente las consecuencias previstas por su Derecho privado (nulidad contractual, restitución de lo pagado y responsabilidad civil) o si, por el contrario, el principio de primacía del Derecho de la Unión les obliga a dejar sin efecto, en la práctica, la exigencia de licencia durante ese periodo.

Conclusiones del Abogado General

Las conclusiones del Abogado General apuestan por una solución claramente matizada.

En primer lugar, reafirman que la exigencia de una licencia nacional para prestar servicios de juego es, en sí misma, compatible con la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El artículo 56 TFUE garantiza que las empresas establecidas en un Estado miembro puedan ofrecer servicios en otros Estados sin discriminación injustificada, pero no impone la liberalización plena del mercado de apuestas ni obliga a los Estados miembros a reconocer automáticamente licencias expedidas por otros Estados. En un sector caracterizado por riesgos específicos para la salud pública y la protección de consumidores, los Estados conservan un amplio margen para articular sistemas de autorización previa con requisitos estrictos y, en su caso, con límites cuantitativos al número de operadores.

En segundo término, el Abogado General avala también, en principio, las consecuencias civiles asociadas a la actividad sin licencia. Declarar nulos los contratos con operadores no autorizados y permitir a los jugadores ejercitar acciones de devolución refuerza el efecto disuasorio del régimen de licencias y se alinea con el objetivo de canalizar la demanda hacia ofertas controladas. No se trata, sin embargo, de una restitución automática: el propio ordenamiento alemán reserva al juez cierto margen para denegar la devolución cuando aprecia que el jugador ha participado conscientemente en juegos ilícitos, lo que atenúa el riesgo de comportamientos oportunistas por parte de los consumidores.

La clave de las conclusiones reside en la interacción entre ese régimen de licencias y los defectos de su implementación a la luz del artículo 56 TFUE. El punto de partida del Abogado General es que el derecho que confiere el Tratado a los operadores extranjeros no es un derecho a operar sin licencia ni un derecho subjetivo a obtenerla, sino un derecho a acceder a un procedimiento de concesión que sea no discriminatorio y transparente. Si ese procedimiento es defectuoso, la reacción adecuada desde la óptica del Derecho de la Unión pasa por otros cauces: impugnación contenciosa de las decisiones, corrección del diseño del procedimiento, eventual reconocimiento del derecho a obtener una licencia cuando se acrediten los requisitos, e incluso acciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado por la pérdida de oportunidades de negocio.

El propio caso de Tipico ilustra bien esta lógica: el operador participó en el primer procedimiento de licencias, impugnó su diseño, obtuvo de la jurisdicción administrativa el reconocimiento de que cumplía los requisitos materiales y que había sido excluido por defectos de transparencia, y finalmente recibió una licencia cuando el régimen legal fue corregido mediante el Glücksspielstaatsvertrag 2019. Ese es el cauce que el Abogado General considera adecuado, y no la “auto-habilitación” para operar indefinidamente sin autorización nacional.

Precisamente por ello, el Abogado General se distancia de una lectura maximalista de la jurisprudencia de las sentencias Placanica (STJUE 6 de marzo de 2007, C-338/04, C-359/04 y C-360/04, EU:C:2007:133) e Ince (STJUE 4 de febrero de 2016, C-336/14, EU:C:2016:72). Según esa lectura, si el Estado diseña un sistema de licencias contrario al Derecho de la Unión —por ejemplo, porque el procedimiento de concesión no es transparente o es discriminatorio—, entonces no podría imponer ninguna sanción, de ningún tipo, a los operadores que hayan accedido al mercado sin licencia, al menos hasta que se corrija el sistema. Llevada a sus últimas consecuencias, esta interpretación conduciría a neutralizar de facto el requisito de licencia mientras persistan los defectos en el procedimiento. A su juicio, exigir que, ante cualquier irregularidad, los Estados renuncien a aplicar su sistema de autorizaciones e ignoren todas las consecuencias asociadas supondría ir más allá de lo necesario para proteger la libre prestación de servicios y comprometería de forma desproporcionada otros intereses legítimos: la seguridad jurídica del conjunto de operadores, el juego limpio entre quienes han cumplido las reglas y, sobre todo, los objetivos de salud pública que justifican la propia existencia del régimen de licencias.

Ahora bien, esa posición de principio se acompaña de una importante válvula de seguridad. El Abogado General acepta que puede haber supuestos excepcionales en los que, atendidas las circunstancias del caso concreto, resulte desproporcionado —e incluso contrario a la protección de la confianza legítima— hacer recaer sobre el operador todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional por el mero hecho de carecer de licencia. Ese sería, en particular, el caso en que las propias autoridades competentes hubieran transmitido al sector mensajes claros, precisos y coherentes en el sentido de que, mientras se corregían los problemas del sistema de licencias, no se iba a exigir estrictamente la autorización nacional, siempre que los operadores cumpliesen determinados requisitos mínimos de protección del jugador.

En el caso concreto, esa ponderación se complica aún más si se tiene en cuenta la trayectoria regulatoria de Tipico: su participación en el primer procedimiento de licencias de 2012, la constatación judicial en 2016 de que cumplía los requisitos materiales y había sido excluida por defectos del propio sistema, y la concesión efectiva de licencia tras la reforma de 2019 y el nuevo procedimiento culminado en 2020. Sobre ese trasfondo, exigir años después la devolución íntegra de todas las cantidades jugadas durante el periodo en que las autoridades toleraron de facto la actividad podría resultar, en opinión del Abogado General, desproporcionado e incompatible con la protección de la confianza legítima, siempre que se acrediten además las garantías claras de tolerancia que el propio dictamen exige.

Si se llega a acreditar la existencia de esas garantías, la lógica de las conclusiones es coherente: no parece razonable perseguir penal o administrativamente a quien ha seguido instrucciones implícitas o explícitas de tolerancia emitidas por quien dispone del ius puniendi, ni exigirle años después la devolución masiva de cantidades percibidas bajo contratos celebrados en ese contexto, con el consiguiente impacto económico sobre su actividad actual. En esa hipótesis, la eventual lesión de los intereses de los jugadores y del mercado debería imputarse, en primera línea, al propio Estado que generó expectativas legítimas de tolerancia. De ahí que el Abogado General Emiliou invite a los tribunales nacionales a utilizar los márgenes interpretativos de su Derecho civil (en particular, en materia de nulidad contractual y exigencia de culpa en la responsabilidad por infracción de normas protectoras) para modular o excluir, caso por caso, las consecuencias más gravosas.

Implicaciones prácticas

Más allá del litigio bilateral entre DK y Tipico, las conclusiones, si se confirman por parte del Tribunal, aportan varios mensajes relevantes para la práctica. Confirman, por un lado, que no existe una “licencia europea” en materia de juego: la licencia maltesa de un operador no le habilita por sí sola para dirigirse al mercado alemán y no limita la facultad de Alemania para imponer su propio régimen de autorización y supervisión. Refuerzan, además, la idea de que las acciones civiles de restitución frente a operadores sin licencia son un instrumento compatible con el Derecho de la Unión, siempre que se apliquen de forma proporcionada y sin desconocer las situaciones de confianza legítima generadas por la propia actuación administrativa. Y sugieren, finalmente, que los operadores excluidos de procedimientos de licencia defectuosos deben orientar su estrategia hacia la impugnación y la eventual responsabilidad del Estado, en lugar de confiar en que esos defectos funcionarán como un escudo absoluto frente a toda consecuencia contractual o extracontractual derivada de su entrada no autorizada en el mercado.

La decisión final corresponderá al Tribunal de Justicia, que tendrá que pronunciarse sobre el alcance exacto del artículo 56 TFUE en este cruce entre libertad de prestación de servicios, regulación de los juegos de azar y protección de la confianza legítima en contextos de tolerancia administrativa. Mientras tanto, el dictamen del Abogado General ofrece ya una pauta clara: la libre prestación de servicios no vacía de contenido los regímenes nacionales de licencias de juego, pero tampoco autoriza a los Estados a ignorar su propia conducta cuando esta ha inducido a los operadores a asumir riesgos regulatorios que razonablemente creían mitigados.