Fusión de sociedades con pérdidas y moratoria societaria

El ICAC interpreta que las reglas de la llamada "moratoria societaria" permiten que, en 2022, una sociedad absorbente no compute las pérdidas de 2020 y 2021 de sociedades absorbidas de su grupo, evitando así que la absorbente caiga en causa de disolución por pérdidas graves.

Régimen general de la moratoria societaria

Recordemos que, como regla general, los arts. 363, 365 y 367 LSC de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) prevén una causa de disolución de las sociedades anónimas y limitadas que incurran en pérdidas graves (o cualificadas) que dejen su patrimonio neto reducido a menos de la mitad del capital social y establecen un régimen de responsabilidad de los administradores por deudas sociales por no promover en plazo la disolución de la sociedad (o la adopción de medidas para remover esta causa de desequilibrio patrimonial). Como excepción, durante la pandemia de la COVID-19, se aprobaron una serie de medidas societarias excepcionales (denominada en ocasiones “moratoria societaria”) que postponían la aplicación de esta normativa.

A finales de 2022, con la —entonces nueva— redacción dada al art. 13 de la Ley 3/2020 por el art. 65 del Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre (BOE y entrada en vigor el 28.12.22), se prorrogó la moratoria societaria dos ejercicios más, de forma que finalizará el 31 de diciembre de 2024. Por ello, con el fin de evitar la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, los administradores de las sociedades que cierren ejercicio a 31 de diciembre, en su caso:

• A 31 de diciembre de 2022, debieron apreciar si concurría la causa de disolución por pérdidas graves sin computar las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si concurría tal causa, tuvieron que convocar junta general en el plazo de dos meses una vez cerrado el ejercicio (esto es, en enero y febrero de 2023). En aquella junta tuvieron que tomarse los acuerdos necesarios para remover la causa de disolución o acordar la disolución de la sociedad.
• A 31 de diciembre de 2023, debieron apreciar si concurría la causa de disolución por pérdidas graves sin computar tampoco las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si así ha sido, deben convocar la junta general en enero o febrero de 2024 para remover la causa de disolución o acordar la disolución de la sociedad.
• A 31 de diciembre de 2024, deberán apreciar si concurre la causa de disolución por pérdidas graves computando —en este caso ya sí— las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. De ser así, deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses una vez cerrado el ejercicio 2024 para que acuerde remover la causa de disolución o disolver la sociedad.

Fusión intra-grupo y moratoria societaria

En la Consulta número 5 del BOICAC nº 136 de diciembre de 2023 se aborda un supuesto en el cual, en sociedades de un grupo, (i) dos de ellas se encontraban en causa de disolución en los ejercicios 2020 y 2021, y (ii) otra sociedad, sin pérdidas en esos ejercicios antes de la fusión, las absorbe y, por ello, pasa a tener en 2022 un patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. El ICAC entiende acorde a la finalidad de la normativa de moratoria societaria que acabamos de exponer que en 2022 (y lo entendemos aplicable también a 2023 y 2024) la absorbente no compute las pérdidas de 2020 y 2021 de las absorbidas, razonándolo así:

• De una parte que, en las operaciones de fusión entre empresas del grupo en las que el objeto sea un negocio resulta de aplicación (conforme a la Norma de Registro y Valoración 21ª.2 del Plan General de Contabilidad)  el llamado método del coste precedente, el cual “se apoya en la idea de la sucesión contable de los valores de los elementos patrimoniales desde la perspectiva de la unidad económica que constituye el grupo de sociedades”.
• De otra, “la sucesión universal inherente a los acuerdos de fusión”.