Se avista el fin de la exención de los juros brasileños

Modificación multilateral de los convenios para evitar la doble imposición

Como es sabido, el Instrumento Multilateral (Multilateral Instrument o "MLI") fue el mecanismo ideado por la OCDE para implementar varias de las medidas del Plan BEPS en la red de convenios para evitar la doble imposición internacional. El carácter bilateral de estos convenios hacía inviable una revisión individualizada por pares, por lo que se diseñó un mecanismo que, mediante una configuración multilateral, permitiera su modificación efectiva. El sistema, particularmente complejo desde el prisma técnico, prevé una serie de modificaciones de naturaleza obligatoria y otras que únicamente se materializan solamente si el criterio de ambos Estados contratantes coincide.

Muchos países firmaron el MLI en el verano de 2017 y ya han completado los trámites correspondientes para su entrada en vigor. Véase por ejemplo nuestro Post | España completa los trámites del Instrumento Multilateral (MLI). Pero la adopción del MLI no es obligatoria, y de hecho muchas jurisdicciones mantienen sus convenios ajenos a estas modificaciones pues siguen sin firmarlo (aquí el estado de situación que publica la OCDE).

En cualquier momento una jurisdicción puede optar por su firma. Este ha sido el caso de Brasil, que este 20 de octubre de 2025 ha procedido a la firma del MLI. Si bien es un hito políticamente relevante, se trata simplemente del primer paso para que sus modificaciones surtan efecto en relación con los convenios brasileños, pues Brasil debe completar todos los trámites correspondientes, tanto domésticos como en la OCDE. Además, deberá tenerse en cuenta la propia regulación que el MLI dispone para su entrada en vigor y fecha de efectos. Ello hace pensar que las modificaciones asociadas no se producirán en el corto plazo; no obstante, en este momento, no parece posible estimar con absoluta certeza el momento exacto en el que estas pueden surtir efecto.

La exención del convenio hispano-brasileño

En España la relevancia de esta firma viene motivada en gran medida por las particularidades del Convenio para evitar la doble imposición firmado por España y Brasil en 1974 ("CDI España-Brasil") y que, entre otras cuestiones, prevé la exención de los dividendos percibidos por entidades españolas de sus filiales brasileñas. En estos casos, la sociedad española perceptora del dividendo puede aplicar la exención prevista en el artículo 21.1 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades ("Ley del IS") o la exención prevista en el artículo 23.3 del CDI España-Brasil.

La elección no es baladí en el Impuesto sobre Sociedades (IS) español teniendo en cuenta los requisitos y limitaciones previstos en la norma doméstica y que no se encuentran en la exención del convenio. En particular, resulta muy relevante si lo que la entidad brasileña participada distribuye son juros sobre o capital proprio (JSCP), toda vez que estos, conforme a la normativa fiscal brasileña, son fiscalmente deducibles para la pagadora. Esta circunstancia anula la exención del artículo 21.1 de la Ley del IS (pues se descarta cuando el dividendo genere un gasto deducible), pero no la del CDI España-Brasil.

Frente a lo anterior, la Administración Tributaria española había venido considerado que el tratamiento fiscal en Brasil impedía considerar que lo percibido fueran dividendos, sino que eran intereses, y ninguna obligación de exención prevé el convenio sobre estos. Así se había pronunciado tanto la Dirección General de Tributos (DGT) —resoluciones V2960-16 y V2962-16— como el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC)—resoluciones de 24 de octubre de 2022, 3631/2020 y de 24 de noviembre de 2022, 509/2022—.

No obstante, ya vigente la normativa previa del IS —Real Decreto Legislativo 4/2004 (TRLIS)—, en su sentencia de 27 de febrero de 2014 (ECLI:ES:AN:2014:712) la Audiencia Nacional confirmó que los JSCP eran dividendos a efectos del CDI España-Brasil y por lo tanto la exención del tratado era aplicable. De hecho, bajo la actual LIS, la Audiencia Nacional ha vuelto a confirmar esta calificación a efectos convencionales en su sentencia de 22 de mayo de 2025 (ECLI:ES:AN:2025:2488), pues realmente nada ha cambiado ya que el CDI España-Brasil sigue incluyendo la misma redacción. Resta en todo caso conocer el criterio del Tribunal Supremo, pues en su momento se pronunció exclusivamente sobre la calificación doméstica de los JSCP a efectos del TRLIS en sus sentencias de 16 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1108) y 15 de diciembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:5399), posteriormente recibidas por el TEAC (resolución de 12 de enero de 2017, 5865/2013).

Implicaciones de la firma del MLI para el convenio hispano-brasileño

Asumiendo que el Tribunal Supremo confirme la exención de los JSCP de acuerdo con el CDI España-Brasil, en todo caso la firma del MLI por parte de ambos Estados puede tener implicaciones materiales y suponer la desaparición de esta exención.

El motivo es que, a través de varias opciones que el artículo 5 del MLI pone a disposición de los Estados, esencialmente se permite que estos retiren de sus convenios el mecanismo de exención para sustituirlo por el mecanismo de imputación o crédito (deducción para evitar la doble imposición en España). En concreto, tanto España como Brasil han escogido la opción C y ello determina, conforme al apartado 7 del precepto, que se elimina la obligación de exención del convenio y se sustituye por el sistema de crédito previsto en el apartado 6.

La intención de ambos Estados de derogar esta exención del convenio a través del MLI parece clara; de hecho, conforme al artículo 5.10.c) del MLI, ambos han identificado como precepto afectado el artículo 23 del CDI España-Brasil. La única diferencia advertible es que España identifica el apartado 3 (que dispone la exención en España) y Brasil identifica el apartado 4 (que regula la exención a efectos tributarios brasileños). Aunque el funcionamiento del MLI requiere un "encaje perfecto" de las opciones ejercitadas por los Estados, no parece que esta diferencia sea incompatible con su funcionamiento (de hecho, la web de la OCDE no ha identificado ningún mismatch).

Según hemos indicado al principio, a día de hoy Brasil simplemente ha firmado el MLI y la incidencia de sus cambios, incluida la eliminación de la exención, no puede considerarse definitiva y en todo caso se demorará en el tiempo, como hemos apuntado. Ahora bien, cabe presumir que la exención para los dividendos prevista en el CDI España-Brasil terminará siendo eliminada con la previsible pérdida de la exención para las empresas españolas con filiales brasileñas. En el caso de los JSCP, ello derivará necesariamente la cuestión al análisis del funcionamiento de la deducción para evitar la doble imposición internacional. Pero al menos esto ocurrirá mediante la aplicación de los mecanismos previstos en el Derecho internacional, con una publicidad y plazos razonables, y no simplemente mediante una dudosa interpretación administrativa.

Por último, debe destacarse que los efectos del MLI pueden desplegarse por otros preceptos del CDI España-Brasil y ello obligará a su adecuado examen. A modo de ejemplo, manteniendo el foco en los dividendos, puede destacarse cómo en virtud del artículo 8.1 del MLI el tratamiento privilegiado en la fuente (tributación máxima del 15 % pero afectada por la cláusula de nación más favorecida del protocolo) requiere que la participación de la que proceden los dividendos se haya mantenido durante el año anterior (aquí la OCDE sí ha identificado un mismatch, quizás por el mencionado protocolo).

En todo caso nótese también que el MLI no altera otras particularidades del CDI España-Brasil en relación con la corrección de la doble imposición, como la cláusula tax sparing del artículo 23.2 que, en el caso de intereses y cánones de fuente brasileña, permite acreditar en España un importe de impuestos brasileños calculados al 20 % y 25 % respectivamente (aunque estos porcentajes determinen unas cantidades superiores a las efectivamente soportadas por la entidad española en Brasil).

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