De nuevo sobre retribuciones de administradores desproporcionadas

La Audiencia de Barcelona aborda cuestiones de interés en relación con la situación de conflicto de intereses y sus consecuencias en acuerdos de retribución de administradores desproporcionadas.

Hace unos meses reseñamos una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2022 sobre la proporcionalidad de la retribución de un administrador social. En ella la Audiencia analizaba el tema a la luz del régimen de responsabilidad de administradores. En particular, la cuestión que se enjuiciaba era si el administrador había infringido el deber de lealtad por percibir una retribución desproporcionada contraria al art. 217.4 LSC.

Ahora nos referimos a otra sentencia de dicha Audiencia sobre el mismo tema. Se trata de la SAP de Barcelona de 7 de diciembre de 2022, núm. 2652/2022 (ECLI:ES:APB:2022:14371). En esta ocasión el objeto del proceso se centra en la impugnación del acuerdo social que fija la retribución del administrador. El acuerdo es adoptado con el solo voto del socio mayoritario (titular del 51% del capital de la sociedad), socio que es, a su vez, el administrador cuya retribución se discute.

La sentencia es interesante, sobre todo, por las consideraciones que la Audiencia realiza sobre la existencia de conflicto de intereses y sus consecuencias

Recordemos que la regulación de los conflictos de intereses de los socios se regula en el art. 190 LSC en el que el legislador establece un régimen diferenciado en función de la gravedad de la situación de conflicto de que se trate. Para los supuestos de conflicto de intereses más graves establece, como regla general, la prohibición de voto de los socios.

Fuera de los casos expresamente previstos en el art. 190.1 LSC, los socios podrán votar aunque exista un conflicto de intereses. No obstante, el legislador establece la posibilidad de impugnar el acuerdo cuando el acuerdo haya sido adoptado con el voto determinante del socio o socios incursos en el conflicto (art. 190.3 LSC). En estos casos, y como regla general, el legislador establece una presunción de infracción del interés social (con inversión de la carga de la prueba). Como excepción a la regla anterior, el legislador no presume el perjuicio al interés social cuando se trate de acuerdos que se refieran exclusivamente a la posición que ocupa el socio en la sociedad, tales como los acuerdos relativos al nombramiento, cese, exigencia de responsabilidad de administradores y otros de naturaleza análoga (art. 190.3 in fine LSC).

La Audiencia analiza el acuerdo de fijación de retribución impugnado a la luz de lo dispuesto en el art. 190 LSC y concluye lo siguiente:

Sobre la existencia de conflicto de intereses y sus consecuencias

Se trata de un supuesto “incuestionable” de existencia de conflicto de intereses “atendido que el socio mayoritario procedió a aprobar con su solo voto un acuerdo social muy favorable para sus intereses y que, por esa misma razón, puede resultar lesivo para la sociedad y el resto de socios”.

Dado que el supuesto enjuiciado no se corresponde con las situaciones de conflicto previstas en el art. 190.1 LSC en las que —como hemos indicado— el legislador prohíbe votar, el socio puede votar válidamente en el acuerdo que fije su retribución como administrador (ex art. 190.3 LSC). Aunque no se detiene en esta consideración, la conclusión es interesante porque indirectamente la Audiencia está señalando que el acuerdo social por el que se fija la remuneración de administradores no puede reconducirse al supuesto “concesión de un derecho” del art. 190.1 c) LSC a los efectos de la prohibición de voto.

En la medida que el voto del socio mayoritario conflictuado ha sido decisivo para la adopción del acuerdo entiende que ha de partirse de la presunción de contrariedad al interés social que establece el art. 190.3 LSC. Con esta conclusión indirectamente está señalando que los acuerdos de fijación de retribución de administradores no entran en la categoría de los llamados “acuerdos posicionales” a los que se refiere el artículo 190.3 LSC in fine en los que el legislador no presume el perjuicio al interés social.

En consecuencia, en los acuerdos de fijación de retribución de administradores adoptados con el voto decisivo del socio-administrador conflictuado, “corresponde a la sociedad la acreditación de que la retribución fijada al administrador era proporcionada y no contraria al interés social”.

 Sobre la proporción de las retribuciones

Tras un largo excursus sobre “el interés social” y con cita de abundante jurisprudencia, la Audiencia concluye que no le corresponde fijar el importe de la remuneración del administrador, sino decidir si la percibida es desproporcionada y contraria al interés social: “El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad”.

En el caso enjuiciado la Audiencia no dispone de información acerca de cuál es la retribución de administradores en empresas comparables. Conforme a lo afirmado anteriormente, considera que “debe pesar sobre la sociedad y sobre el socio mayoritario, a la vez administrador de la sociedad” la carga de la prueba. Y, dado que la sociedad no ha acreditado que la retribución fijada al administrador sea proporcionada, declara la nulidad del acuerdo.