Primera resolución de la CNMC sobre UER y comunicaciones comerciales

Con la entrada en vigor de la nueva versión del Código de Conducta de Publicidad a través de Influencers, del que tratamos en esta reciente entrada, tiene interés reseñar la primera resolución que dictada en esta materia la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la “CNMC”) y que ha tenido una importante influencia en la actualización del Código.

El pasado 24 de abril de 2025, la CNMC dictó su primera resolución en el ejercicio de sus funciones de supervisión y control del mercado de la comunicación audiovisual, conforme al artículo 9.10 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el artículo 93 de la recientemente ampliada Ley General de Comunicación Audiovisual (la “LGCA”), en vigor desde julio de 2022 y cuyas principales novedades abordamos en esta entrada del blog.

De forma breve, la resolución aborda el nuevo régimen de los usuarios de especial relevancia (los “UER”) –artículo 94 LGCA y Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma o “RDUER” (que abordamos en una entrada del blog disponible aquí)– y aclara qué se exige en materia de identificación y separación de comunicaciones comerciales en contenidos de UER en plataformas no lineales. También enlaza con las obligaciones de inscripción registral y con la práctica recomendada de señalización del contenido publicitario.

Hechos

La CNMC abrió un periodo de información previa respecto de un conocido UER por posibles incumplimientos del régimen de comunicaciones comerciales en contenidos publicados en Instagram. En las publicaciones controvertidas, que mostraban una habitación de hotel, exteriores y una escena en piscina, el UER etiquetó la cuenta de Instagram de una famosa cadena hotelera. La autoridad entendió que dicho etiquetado constituía un indicio del posible carácter publicitario de los contenidos y requirió información al UER y a la entidad potencialmente anunciada.

El UER alegó que se trató de una estancia privada, sin encargo ni contraprestación, aportando un certificado de movimientos bancarios acreditativo del pago de la estancia. El hotel presuntamente publicitado no respondió a la solicitud de colaboración de la CNMC. Tras analizar el material, la CNMC constató que, al margen del etiquetado del perfil del hotel, no se producía exhibición de logotipos ni se destacaban características del establecimiento, ni existían menciones a precios o códigos promocionales.

Fundamentos jurídicos

En materia de comunicaciones comerciales, el análisis pivota sobre el artículo 121 LGCA: (i) por un lado, su apartado primero define la comunicación comercial audiovisual como la promoción directa o indirecta de bienes o servicios incluida en un programa o vídeo generado por usuarios “a cambio de una remuneración o contraprestación similar” o con fines de autopromoción; y (ii) por otro, su apartado tercero consagra el principio de separación e identificación, al establecer que las comunicaciones comerciales deben estar claramente diferenciadas del contenido editorial mediante mecanismos ópticos, acústicos o espaciales.

Aunque el régimen de identificación estricta con la sobreimpresión “publicidad” es propio de servicios lineales, la CNMC recuerda que, hasta el despliegue del reglamento específico de comunicaciones comerciales audiovisuales en tramitación, la utilización del término “publicidad” o “publi” constituía la práctica más adecuada para asegurar la claridad en servicios no lineales como Instagram.

En cuanto al concepto de “remuneración o contraprestación”, la CNMC recoge la interpretación amplia asentada en la jurisprudencia y en la autorregulación publicitaria y considera que la contraprestación puede no ser pecuniaria y abarcar entregas o servicios gratuitos, invitaciones o beneficios de valor económico. Ahora bien, la mera ausencia de prueba de contraprestación no excluye por sí sola el carácter publicitario; el análisis debe atender a los indicios del contenido, la prominencia de la marca y la presencia de estímulos comerciales objetivos.

Aplicando estos criterios, la CNMC aprecia que la simple mención del perfil de Instagram del hotel, sin elementos adicionales de promoción, no permite inferir la existencia de comunicación comercial. El contenido no exhibe logotipos ni mensajes de venta, no resalta atributos del servicio ni incorpora códigos de descuento o llamadas a la contratación. Con el material disponible, y a la vista del justificante de pago aportado por el UER y la falta de respuesta del posible anunciante, la autoridad descarta la concurrencia de una acción publicitaria en los términos del artículo 121 LGCA.

No obstante, advierte sobre los riesgos de confusión al etiquetar marcas sin relación comercial, práctica que puede erosionar la separación entre contenido editorial y publicitario y, en determinados casos, derivar en publicidad encubierta o engañosa.

Resolución

La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acuerda archivar el periodo de información previa abierto contra el UER por inexistencia de indicios suficientes de comunicación comercial en las publicaciones analizadas. Adicionalmente, constata que el UER no figura inscrito en el Registro Estatal de prestadores, por lo que da traslado del acuerdo al Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública a los efectos oportunos de control del cumplimiento registral.