OSITRAN propone criterios sobre defensas posesorias en concesiones

El 24 de julio de 2026 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Resolución de Consejo Directivo de OSITRAN No. 0043-2026-CD-OSITRAN (“Resolución”), mediante la cual el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (“OSITRAN”) dispuso la publicación de su propuesta de los denominados “Criterios sobre la aplicación de penalidades relacionadas a las defensas posesorias” y el Informe No. 00105-2026-GAJ-OSITRAN. La Resolución también establece un plazo de diez (10) días hábiles para que los interesados puedan presentar sus comentarios, el cual vence el 13 de agosto de 2026.

 A continuación, se presenta un resumen de la propuesta de OSITRAN:

I. Defensa posesoria judicial  

• La obligación del Concesionario de ejercer tanto acciones posesorias como interdictos se activa a partir del momento en que se constate que se desarrollen intentos de usurpación en el área de concesión. De constatarse que no se ha ejercido ninguno de los tipos de defensa posesoria judicial, se verificará el incumplimiento de la obligación.
• La obligación de ejercer la defensa posesoria judicial tiene su origen en el Contrato de Concesión, no con en el Código Civil ni en el Código Procesal Civil. El Código Civil sirve únicamente para definir cuáles son las acciones civiles que constituyen defensas posesorias judiciales y el Código Procesal Civil regula los procedimientos en los que se encauza, mas no para establecer plazos.
• Desde 2019, las defensas posesorias se acreditan con acciones civiles (no con acciones penales).

II.       Defensa posesoria extrajudicial  

• La defensa posesoria extrajudicial se encuentra vinculada con el uso de la fuerza y debe ejercerse sin intervalo de tiempo conforme al Contrato de Concesión, o de manera inmediata o dentro de los quince (15) días siguientes desde que se tome conocimiento de la afectación, conforme al artículo 920º del Código Civil- La sola remisión de cartas, requerimientos o constataciones policiales en las comisarías respectivas no constituye el cumplimiento de dicha obligación contractual.
• La obligación de ejercer la defensa posesoria extrajudicial se activa desde el momento en que el Concesionario toma conocimiento de que se ha configurado la usurpación de un área de la concesión o de que se está intentando la usurpación de dicha área; en tanto es obligación del Concesionario supervisar permanentemente el estado de la concesión.
• El ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial debe observar los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En caso de existir un riesgo real de que se genere un enfrentamiento que pudiera generar un conflicto social de mayor envergadura o la posibilidad de menoscabo a la integridad, salud o seguridad de las personas, procedería la ponderación de la proporcionalidad de la medida en sí misma y de su razonabilidad, que conlleve a la suspensión de la defensa posesoria extrajudicial.

III. Defensas posesorias ante afectaciones ejercidas por entidades del Estado  

• El uso legítimo de la fuerza constituye una manifestación del poder público. La naturaleza de la defensa posesoria extrajudicial es que el privado se apoye en el Estado, específicamente en la municipalidad local, para ejercerla contra el potencial agente de la usurpación, en lugar de ejecutarla contra el propio Estado (contra una municipalidad).
• En un intento de usurpación, como sería el ejemplo citado de la construcción de un rompemuelles por una municipalidad, lo que resultaría exigible al Concesionario y objeto de fiscalización es que inmediatamente después de conocidos los hechos, deberá de informárselos al Concedente, a efectos de que interponga las acciones legales que considere idóneas.

 IV.  Defensas posesorias ante afectaciones ejercidas por privados que alegan estar autorizados por otras entidades del Estado (Municipalidades) 

• La única entidad competente para autorizar el uso del derecho de vía es el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) a través de Provías.
• En caso las municipalidades provinciales o distritales autoricen de forma irregular a privados a hacer uso del derecho de vía de la Red Vial Nacional, únicamente corresponderá que los Concesionarios informen inmediatamente sobre dichas afectaciones al Concedente.

V. El área de la concesión como objeto de defensas posesorias 

•  Las defensas posesorias se ejercen ante un “caso de intento de usurpación del área comprometida en el Área de la Concesión” o ante un “caso de actividades incompatibles con el buen uso de dicha área por parte de terceros”.
• En el supuesto de que se realizara el pintado de publicidad o propaganda política sobre muros de contención, en tanto no se estaría bajo el supuesto de intento de usurpación de un área de la concesión propiamente dicha o el desarrollo de actividades incompatibles con el buen uso de dicha área de la concesión; no correspondería exigir el ejercicio de las defensas posesorias de la cláusula 5.42 del Contrato de Concesión, pues el Concesionario debe cumplir más bien su obligación de conservación que establece que no se admite propaganda no autorizada contemplando un plazo máximo de “corrección” de siete (7) días ante el incumplimiento de este nivel de servicio.

VI. Sobre la obligación de ejercer ambas defensas posesorias 

• El Concesionario está obligado a ejercer ambas modalidades de defensas posesorias. Sin perjuicio de ello, en caso de que mediante la defensa posesoria extrajudicial el Concesionario lograra liberar el área afectada, carecería de objeto exigir la defensa posesoria judicial; pero en caso de no haberse ejecutado la defensa posesoria extrajudicial o si habiéndose intentado no se logró el objetivo de liberar el área afectada, sí resultaría exigible ejercer la defensa posesoria judicial.
• Del mismo modo, si un Concesionario no hubiera llegado a ejercer la defensa posesoria extrajudicial, pero si hubiera ejecutado la defensa posesoria judicial y cesara la afectación, carecería de objeto exigir que también se hubiera desplegado la defensa posesoria extrajudicial.

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