La Audiencia Nacional vuelve a advertir a la CNMC: Nueva multa anulada por falta de pruebas

España
La Audiencia Nacional dictó dos sentencias en las que anula una nueva resolución de la CNMC por falta de prueba de cargo.
La Audiencia Nacional vuelve a advertir a la CNMC: Nueva multa anulada por falta de pruebas
5 de diciembre de 2022

El pasado mes de junio, la Audiencia Nacional dictó dos sentencias relevantes en las que, siguiendo una ya clara tendencia que se aprecia desde hace más de un año, anula una nueva resolución de la CNMC por falta de prueba de cargo.

Las sentencias establecen importantes apreciaciones en cuanto a la interpretación de los correos electrónicos internos y el uso de prueba indiciaria en el marco de investigaciones de competencia y lanzan una advertencia a la CNMC para que sea “más exigente” a la hora de analizar los indicios antes de sancionar.

La investigación y la resolución de la CNMC

En noviembre de 2016, la CNMC sancionó a dos conocidas empresas del sector de seguridad (PROSEGUR y LOOMIS) por una supuesta infracción única y continuada consistente en la adopción de acuerdos y prácticas concertadas para repartirse el mercado de transporte y manipulación de fondos entre 2008 y 2015 (Expte. S/0555/15, PROSEGUR-LOOMIS).

La investigación tuvo su origen en una denuncia anónima que acusaba a ambas compañías de haberse repartido diversos lotes del concurso relativo al servicio de recogida, transporte y custodia de fondos convocado por Correos. En vista de la denuncia y la información recabada de forma preliminar de Correos, la Dirección de Competencia de la CNMC realizó inspecciones en las sedes de las dos empresas y posteriormente acordó la incoación del procedimiento sancionador que finalizó con la resolución ahora anulada por la Audiencia Nacional.

Aunque la CNMC no disponía de prueba directa de la concertación más allá de determinados correos electrónicos internos, la autoridad se basó en el propio comportamiento de las empresas en el mercado que, a juicio de la CNMC, carecía de racionalidad económica y únicamente podía responder a la existencia de un plan para repartirse el mercado. En concreto, la CNMC concluyó que PROSEGUR y LOOMIS coludieron para repartirse el mercado basandose en tres elementos:

  • Que las empresas no participaban en algunas licitaciones públicas convocadas o participaban ofreciendo el precio máximo, aparentemente para respetarse mutuamente el servicio que cada una ya prestaba.
  • Que las empresas respetaron el mercado que cada una de ellas tenía con anterioridad al proceso de reestructuración bancario.
  • Que se respetaron ciertos clientes, evitando participar en licitaciones de rutas o clientes que eran explotadas por la otra empresa.

Sobre esta base, la CNMC concluyó que existian conductas colusorias que conformaban una infracción única y continuada que tenía por objeto impedir la entrada de terceros operadores mediante un reparto de clientes y rutas e impuso multas totales por valor de más de 45 millones de euros a PROSEGUR y LOOMIS, así como sanciones individuales a un directivo de cada empresa.

La Audiencia Nacional anula la resolución por falta de prueba

En las sentencias dictadas el 20 de junio de 2022, la Audiencia anuló las multas impuestas y estimó íntegramente los recursos al considerar que la CNMC no había probado suficientemente la infracción imputada.

En primer lugar, la Audiencia recuerda que para poder calificar diversos comportamientos anticompetitivos como infracción única y continuada deben integrarse en un plan común preconcebido para la adopción de acuerdos anticompetitivos, que exige conocimiento y consentimiento por todos los participantes. A continuación, la Audiencia Nacional examina si la CNMC ha acreditado la existencia de ese plan concertado y del plan conjunto integrador de las distintas conductas colusorias sobre la base de la prueba disponible.

De entrada, la Audiencia concluye que no existe en el expediente administrativo ninguna prueba documental que ponga de manifiesto que el comportamiento de las sancionadas se debiera a un plan previamente concertado entre ellas.

Según la Audiencia, la única prueba documental de cargo que figura en la resolución de la CNMC son correos electrónicos internos de las empresas cuyo contenido ha llevado a la CNMC a concluir que las empresas se repartían el mercado. Sin embargo, considera que dichos correos son insuficientes para acreditar una concertación entre las empresas, toda vez que se ignora:

  • Cuál es la razón que lleva a unos empleados a reflejar el contenido de los correos.
  • Si estos correos se han remitido a la empresa contraria.
  • Si su contenido, en su caso, es respuesta a correos emitidos por la empresa contraria.

Por tanto, una vez excluidos esos correos, la Audiencia considera que toda la prueba queda reducida a los indicios sobre el comportamiento de las empresas en el mercado, que el tribunal considera también insuficientes para rebatir la presunción de inocencia de las empresas.

En particular, la Audiencia considera que las recurrentes ofrecieron con respecto a cada uno de los indicios citados explicaciones alternativas razonables que debieron llevar a la CNMC a ser más exigente a la hora de rechazar dichas explicaciones como justificaciones del comportamiento imputado.

En concreto, las empresas habían señalado que la estabilidad de su comportamiento respondía a la propia estructura del mercado y las elevadas barreras de entradas legales y económicas, no solo respecto a la operativa de los servicios, sino incluso, para poder empezar a operar en el mercado (y la normativa). En este sentido, la existencia de una obligación legal de subrogación de los trabajadores del anterior contratista en caso de ganar una licitación, que suponía costes inciertos para el nuevo adjudicatario del servicio, desconocidos antes de presentar la oferta, desincentivaba la presentación de ofertas a licitaciones distintas de las explotadas hasta el momento.

La Audiencia considera que las explicaciones alternativas ofrecidas por las empresas son razonables y objetivas y están basadas en criterios de racionalidad y eficiencia económica y sostiene que, en ausencia de una prueba directa sobre la concertación, las explicaciones otorgadas generan dudas razonables de que el comportamiento de las empresas fuera fruto de una concertación. En este contexto, la Audiencia Nacional señala que la CNMC debió ser más exigente en los razonamientos que le llevaron a concluir que hubo acuerdos colusorios y un plan común de actuación entre PROSEGUR y LOOMIS.

Conclusiones

Estas sentencias vienen a establecer consideraciones relevantes en cuanto a la interpretación de los correos electrónicos internos y el uso de prueba indiciaria en el marco de investigaciones de competencia.

Así, por un lado, las sentencias parecen venir a confirmar que los correos electrónicos internos no son en general suficientes por sí mismos para acreditar una conducta colusoria cuando no existe ninguna prueba directa o expresa de contactos entre las empresas presuntamente implicadas.

Por otro lado, la Audiencia sostiene que la CNMC no puede concluir la existencia de prácticas colusorias apoyándose únicamente en suposiciones y en interpretaciones basadas en indicios que carecen de relación directa con los hechos que se quiere acreditar, ni tampoco puede simplemente ignorar o rechazar las justificaciones y explicaciones alternativas formuladas por las empresas cuando estas resultan lógicas y se basan en criterios de razonabilidad y eficiencia económica y no hay prueba directa de la conducta.

En tercer lugar, resulta relevante el valor que la Audiencia otorga a las explicaciones ofrecidas por las empresas, particularmente en lo que se refiere a la subrogación de los trabajadores del anterior contratista, un factor que juega un papel relevante en muchas de las investigaciones llevadas a cabo por las autoridades de competencia en los sectores relacionados con la contratación pública.

Además, las sentencias suponen un nuevo hito en una tendencia ya marcada de pronunciamientos de la Audiencia Nacional anulando resoluciones sancionadoras de la CNMC por falta de prueba, como relatamos hace varios meses en este blog en relación con los expedientes de Cementos, Fabricantes de Turrón o, más recientemente, Hormigones. En este sentido, es de esperar que la CNMC continúe reforzando los análisis contenidos en sus resoluciones para tratar de evitar que sus resoluciones sean anuladas por los tribunales.

Pueden consultarse las sentencias en los siguientes enlaces: Prosegur (SAN de 20 de junio de 2022, Rec. 21/2017 ECLI:ES:AN:2022:3109) y Loomis (SAN de 23 de junio de 2022, Rec. 550/2016 ECLI:ES:AN:2022:3137).
5 de diciembre de 2022