Más del TJUE sobre devolución de retenciones a fondos

Durante los últimos tiempos, la devolución de las retenciones sobre dividendos obtenidos por fondos de inversión no residentes puede considerarse casi un clásico en el ámbito de la fiscalidad comunitaria. Tanto los tribunales nacionales, como el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), se pronuncian de manera asidua sobre el necesario tratamiento no discriminatorio de estos fondos en comparación con los residentes, por exigirlo así la libre circulación de capitales protegida por el artículo 63 del TFUE. 

Recordemos que, en la regulación española del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR), el artículo 14.1.l) de la Ley del IRNR (aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo) declara exentos los dividendos obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por instituciones de inversión colectiva reguladas en la Directiva 2009/65 (UCITS). Realmente se trata de una exención bastante particular, porque no opera de forma ordinaria (anulando íntegramente la cuota), sino asegurando que estos fondos UCITS acaban tributando igual que un fondo español (al tipo del 1% del artículo 29.4 de la Ley 27/2014). 

Sin embargo, puesto que el legislador español no ha abordado el resto de las situaciones discriminatorias que pueden sufrir los fondos de inversión no residentes, se suceden los pleitos promovidos por otras instituciones de inversión colectiva que también consideran procedente ese gravamen del 1%, tales como fondos europeos no cubiertos por la Directiva UCITS (Legal Flash ¦ Fin a la discriminación fiscal de los fondos no residentes) o fondos residentes en terceros Estados (véase nuestro Legal Flash ¦ El Tribunal Supremo avala que los fondos de inversión estadounidenses obtengan la devolución de retenciones por dividendos). Huelga mencionar otro tipo de inversores institucionales que también demandan un tratamiento no discriminatorio en comparación con su homólogo nacional, como fondos de pensiones o entidades aseguradoras. 

Pues bien, en estos casos se advierte un aspecto técnico que la jurisprudencia del TJUE afloró hace ya casi 20 años (sentencia de 8 de noviembre de 2007, ECLI:EU:C:2007:655): la posibilidad de que el gravamen en la fuente que soporta un contribuyente no residente, discriminatorio toda vez que un contribuyente residente comparable no lo soportaría, no suponga sin embargo una situación incompatible con los Tratados porque, en su país de residencia, el contribuyente puede acreditar la retención contra su impuesto personal. Puesto que su gravamen efectivo acaba siendo el mismo, quedaría neutralizada la diferencia de trato. Ahora bien, para que el Estado miembro pueda eludir sus obligaciones, este crédito debe estar previsto en un convenio para evitar la doble imposición (CDI) y no ser simplemente concedido de forma unilateral por el otro Estado. 

Como decimos, aunque la normativa que grava a los contribuyentes no residentes les dispense un tratamiento discriminatorio, un Estado miembro puede garantizar el cumplimiento de sus obligaciones en materia de libre circulación gracias al mecanismo de imputación o crédito previsto en un CDI suscrito con el país de residencia de este contribuyente. Pero para lograr esta neutralización, dicha acreditación debe ser real y efectiva y no meramente teórica. Por lo tanto, si en su país de residencia el contribuyente no aflora una cuota tributaria suficiente contra la que acreditar íntegramente el impuesto soportado en el otro país (bajo el mecanismo de imputación limitada previsto de forma ordinaria en los CDI), no se advierte la referida neutralización (Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010, ECLI:EU:C:2010:310, párrafos 61 y 62). De hecho, la acreditación debe producirse en la cuota del mismo ejercicio: no se acepta la imputación a ejercicios posteriores (Sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2015, EU:C:2015:608, párrafo 83). 

Ciertamente podrían destacarse algunos aspectos conflictivos del planteamiento. Por ejemplo, el hecho de que esta neutralización de la diferencia de trato deba advertirse solamente bajo un régimen de imputación o crédito previsto en un CDI (la normativa doméstica del país de residencia no puede ser relevante para valorar un incumplimiento por parte del Estado de la fuente), mientras que tal neutralización exige siempre la existencia de una cuota tributaria suficiente (de manera que las exenciones o tipos impositivos previstos en dicha normativa doméstica acaban siendo aspectos clave). En cierto sentido el planteamiento parece asimétrico, pues lo dispuesto en la normativa doméstica del otro Estado no resulta relevante para un aspecto, pero sí para el otro. 

Otra cuestión conflictiva sería la prueba de que dicha acreditación es real y efectiva. Puesto que, en esencia, se trata de verificar el tratamiento en el país de residencia a los efectos del gravamen en el Estado de la fuente, lógicamente la cuestión es compleja pues requiere una tarea diligente y la colaboración entre administraciones. Puede entenderse también que, en la práctica, dicha tarea acaba siendo muy diferente si se centra exclusivamente en la posición fiscal del inversor no residente, o si requiere tomar en consideración a sus socios o partícipes porque en su país de residencia dicho inversor no es tratado como un contribuyente, sino que atribuye fiscalmente las rentas obtenidas a dichos socios o partícipes. 

Esta situación de transparencia fiscal es relativamente común en los fondos de inversión extranjeros que invierten en España y es la que, a efectos materiales, centra la relevancia técnica de la reciente Sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2026 (ECLI:EU:C:2026:763). 

El procedimiento hace referencia a una institución de inversión colectiva (en concreto, un ETF) con domicilio social en Estados Unidos que había solicitado una devolución de retenciones por dividendos de fuente española, de manera que pretendía que el 15% soportado como retención quedara reducido al citado 1% al que tributa su comparable español. La negativa de la Agencia Tributaria española a tal devolución había supuesto un periplo judicial que había alcanzado al Tribunal Supremo. Este planteó una cuestión prejudicial al TJUE sobre cómo debía valorarse esta posible neutralización cuando el fondo, aunque hubiera podido acreditar íntegramente el impuesto soportado en su impuesto personal, tenía la posibilidad de ser tratado como transparente fiscalmente y transferir a sus socios o partícipes el crédito por los impuestos satisfechos en España. 

En su pronunciamiento, el TJUE sigue su esquema habitual de análisis para confirmar lo ya expuesto: que el ETF estadounidense sufre una discriminación contraria a la libre circulación de capitales, pero que el mecanismo de crédito previsto en el artículo 24 del CDI firmado entre España y Estados Unidos podría neutralizar la diferencia de trato. 

A partir de aquí, el TJUE avala que la transparencia fiscal del fondo ha hecho imposible la acreditación efectiva y por ello la neutralización, aun cuando haya sido el propio fondo quien ha optado por tal transparencia. Esto es, se sigue advirtiendo una restricción, y no una mera disparidad, aun cuando la diferencia de trato se esté manteniendo debido a la decisión tomada por el propio inversor en su país de residencia. 

Ahora bien, tras reconocer que no le compete la interpretación del CDI hispano-estadounidense y que en todo caso le corresponderá verificarlo al tribunal nacional, el TJUE advierte que el mencionado artículo 24.2 permite a los residentes de Estados Unidos acreditar, no solo el impuesto sobre la renta abonado en España por ellos mismos, sino también “por su cuenta”. Por ello, el TJUE plantea la posibilidad de que la acreditación de la retención española en el impuesto personal de los socios o partícipes del fondo acabe estando igualmente derivada de lo dispuesto en el CDI (y no en la normativa interna de los Estados Unidos), y por lo tanto que sea un crédito “apto para validar” la neutralización. 

En esta tarea que el TJUE deja para el tribunal nacional remitente (el Tribunal Supremo español), parecen destacables al menos tres aspectos: 

• El TJUE aclara que su criterio no se opone al seguido en su Sentencia de 16 de junio de 2022 (ECLI:EU:C:2022:469). En este caso se planteó igualmente la cuestión pues la normativa del Estado de la fuente exigía, para los fondos no residentes, que el impuesto retenido no pudiera acreditarse en el impuesto personal de los partícipes. En este contexto, la retención se pretendía justificar como una medida para evitar el riesgo de un doble aprovechamiento del crédito (en el fondo y en el partícipe); sin embargo, el TJUE rechazó que ello pudiera justificar la discriminación pues esta no era una circunstancia relevante para un escenario doméstico en el que el impuesto retenido también podría computarse dos veces. 
  Como se ha apuntado, en esta nueva sentencia el TJUE sí ha otorgado un rol relevante a la acreditación por parte de los socios o partícipes, pero aclara que su criterio no es inconsistente porque el planteamiento es diferente: considera que no se trata ahora de examinar un requisito discriminatorio, sino de verificar en qué condiciones se produce la acreditación que neutraliza la diferencia de trato.
  Nótese en todo caso cómo, en la referida sentencia, el TJUE descartó la relevancia de la imputación a los socios al hilo del análisis de la imputación del impuesto retenido como medida de neutralización, citando “por otra parte” su condición de requisito discriminatorio. Véase su párrafo 48: “únicamente la imputación íntegra de dicha retención al impuesto adeudado, en su Estado miembro de residencia, por la sociedad no residente beneficiaria de los dividendos permitiría eliminar la diferencia de trato resultante de la normativa nacional, sin que proceda tomar en consideración las eventuales posibilidades de imputación al nivel de los socios directos o indirectos de dicha sociedad, extremo que, por otra parte, la legislación alemana no tiene en cuenta en lo que respecta a las sociedades residentes”.
• La cuestión de si el impuesto español resulta acreditado en los Estados Unidos en virtud del CDI o de la normativa doméstica de este país es una cuestión clave a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la cuestión de la neutralización.
  Desde una perspectiva, el rol del ordenamiento doméstico parece una realidad difícilmente cuestionable toda vez que la situación aflora como consecuencia de un régimen de transparencia fiscal previsto en la normativa doméstica estadounidense, contexto previo en el cual se enmarca la acreditación de la retención española. Pero también es cierto que el mecanismo de crédito previsto en el CDI contempla los impuestos pagados “por cuenta del contribuyente” en una suerte de planteamiento fiduciario que podría alinearse con el rol de un fondo de inversión transparente.
  Ahora bien, lo que no parece haber llamado la atención en el procedimiento es el tratamiento de los vehículos fiscalmente transparentes en la normativa española. Y es que, asumiendo que el criterio relevante es de naturaleza fiscal (tal y como hace la Administración tributaria en esta Resolución), resultaría que el ETF sería una entidad extranjera en atribución de rentas que, al no contar con presencia en España, obliga a identificar como contribuyentes a los socios o partícipes a los que se les atribuye la renta (artículo 39 de la Ley del IRNR). La cuestión entonces es si la retención es un impuesto abonado “por su cuenta” o si técnicamente debería considerarse soportado por ellos en condición de contribuyentes del IRNR.
• Por último, como apuntábamos antes, a efectos prácticos la cuestión de la carga de la prueba se antoja esencial. En este punto el criterio del TJUE es claro y consistente: el Estado de la fuente está incumplimiento sus obligaciones en materia de libre circulación desde el momento en que exige una retención solamente en el caso transfronterizo, y solamente puede eludir la situación si el CDI permite una acreditación efectiva en el otro Estado. Por lo tanto, en caso de no probarse esta acreditación, la retención debe reputarse contraria al artículo 63 del TFUE.
  En su sentencia el TJUE no aborda la cuestión de dónde debe ubicarse la carga de la prueba, quizás porque no formaba parte de la cuestión prejudicial o porque lo considera una cuestión de naturaleza procesal que depende de la normativa interna. No obstante, no debe obviarse cómo lo abordado es una circunstancia que, excepcionalmente, puede permitir algo tan relevante como que un Estado miembro eluda obligaciones que emanan del TFUE.
• Probablemente desde esta perspectiva se entiende el planteamiento de la Audiencia Nacional en el procedimiento hacía recaer la carga de la prueba en la Administración (Sentencia de 12 de septiembre de 2022, ECLI:ES:AN:2022:4398), en última instancia representante del Estado que precisa que la acreditación sea efectiva en sede de los socios o partícipes para poder defender la legalidad del impuesto discriminatorio soportado por el contribuyente no residente. Esperemos que el Tribunal Supremo sí aborde la cuestión.

En otro orden de cosas y a modo de conclusión, cabría esperar también una reacción del legislador de la Ley del IRNR para que, al menos por exigencias de seguridad jurídica, aborde una reforma del artículo 14.1 con el objetivo de dar acomodo normativo a todos estos desarrollos de la jurisprudencia.

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