Nueva Directiva anticorrupción: ¿qué cambia?

La Directiva establece normas mínimas sobre la definición de los delitos y las sanciones en el ámbito de la corrupción, así como medidas para prevenir y combatir la corrupción tanto en el sector público como en el privado. 

Este nuevo instrumento legislativo europeo representa un hito importante para las personas jurídicas, que ahora estarán sujetas a graves multas —hasta el 5 % del volumen de negocios mundial o 40 millones de euros—, así como a medidas como la exclusión del acceso a la financiación pública (incluidos los procedimientos de contratación pública, las subvenciones, las concesiones y las licencias), o la inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de actividades empresariales. En este contexto, es especialmente importante aplicar programas de cumplimiento normativo eficaces, que la propia Directiva reconoce como circunstancia atenuante para las personas jurídicas.

En Portugal, la adopción de programas de cumplimiento normativo ya es obligatoria en virtud del Régimen General de Prevención de la Corrupción, aplicable a las entidades con 50 o más empleados, lo que refuerza la necesidad de que las empresas revisen y refuercen sus programas.

Definición armonizada de los delitos de corrupción

Las nuevas normas estipulan que los siguientes delitos se definirán y tratarán de forma armonizada en toda la UE: i) cohecho y soborno; ii) malversación y apropiación indebida; iii) tráfico de influencias; iv) ejercicio ilícito de las funciones públicas; v) obstrucción a la justicia; vi) enriquecimiento por delitos de corrupción; y vii) encubrimiento.

La Directiva también castiga la inducción, la complicidad y la tentativa en relación con estos delitos.

Sanciones aplicables a las personas físicas

La Directiva establece niveles mínimos comunes de sanciones penales, garantizando que los delitos enumerados sean castigados con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, en particular:

(i) Pena máxima de prisión de al menos cinco años: por cohecho cuando el acto realizado por el funcionario suponga un incumplimiento de sus deberes;

(ii) Pena máxima de prisión de al menos cuatro años: por apropiación indebida por parte de un funcionario público; enriquecimiento por delitos de corrupción y encubrimiento; y

(iii) Pena máxima de prisión de al menos tres años: por cohecho que no suponga un incumplimiento de deberes, soborno y tráfico de influencias.

En cuanto al delito de apropiación indebida, los Estados miembros podrán establecer que si el beneficio o el prejuicio en cuestión es inferior a 10.000 euros, no habrá responsabilidad penal.

Además de las penas de prisión, las personas físicas pueden ser objeto de sanciones o medidas acesorias, incluidas multas, inhabilitación para ejercer cargos públicos y funciones de servicio público, prohibición temporal de presentarse como candidato a cargos públicos, retirada de permisos y autorizaciones, exclusión de acceso a financiación pública y publicación de la resolución judicial.

Sanciones para las personas jurídicas

Las personas jurídicas pueden ser consideradas responsables de delitos de corrupción cometidos en su beneficio por cualquier persona que ostente una posición directiva, o cuando la falta de supervisión o control haya hecho posible la comisión del delito.

Las multas para las personas jurídicas se calculan sobre la base del volumen de negocios a nivel mundial o en importes mínimos fijos:

(i) Para el cochecho, el soborno y el delito de apropiación indebida: multa máxima no inferior al 5 % del volumen de negocios total a nivel mundial o, alternativamente, un importe correspondiente a 40 millones de euros; y

(ii) Por los delitos de tráfico de influencias, obstrucción a la justicia y enriquecimiento por delitos de corrupción: multa máxima no inferior al 3 % del volumen de negocios total a nivel mundial o, alternativamente, 24 millones de euros.

Además, las personas jurídicas pueden ser objeto de medidas tales como (i) exclusión del derecho a recibir prestaciones o ayudas públicas, (ii) exclusión del acceso a financiación pública (incluidos los procedimientos de licitación pública, las subvenciones, las concesiones y las licencias), (iii) inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de actividades empresariales, (iv) retirada de los permisos y autorizaciones para el ejercicio de las actividades que hayan dado como resultado o facilitado el delito en cuestión, (v) posibilidad de que las autoridades públicas anulen o resuelvan el contrato en el contexto de cuya ejecución se haya cometido el delito, (vi) vigilancia judicial, (vii) disolución judicial y (viii) cierre del establecimiento utilizado para cometer el delito.

Circunstancias agravantes y atenuantes

La Directiva establece que la comisión del delito en el marco de una organización delictiva constituirá obligatoriamente una circunstancia agravante. Otras circunstancias agravantes pueden ser, entre otras, ocupar un alto cargo, haber sido condenado anteriormente por delitos de la misma naturaleza, obtener un beneficio sustancial, desempeñar funciones de investigación o enjuiciamiento, o aprovecharse de la situación de vulnerabilidad de una persona implicada.

Como circunstancias atenuantes, la Directiva prevé, en el caso de las personas jurídicas, la aplicación de programas de cumplimiento normativo eficaces en la prevención de la corrupción, así como la comunicación rápida y voluntaria del delito a las autoridades y la adopción de medidas de reparación. Otras circunstancias atenuantes son proporcionar información a las autoridades competentes que ayude a identificar o llevar ante la justicia a otros autores, o a encontrar pruebas.

Prevención de la corrupción y organismos especializados

La Directiva exige a los Estados miembros que adopten medidas para prevenir la corrupción, como campañas de información y concienciación, y que promuevan una cultura de integridad y transparencia en la administración pública. Los Estados miembros también deben adoptar y publicar una estrategia nacional de prevención y lucha contra la corrupción.

Los Estados miembros velarán por que existan organismos o unidades organizativas especializados responsables de la prevención y persecución de la corrupción. En cuanto a estas medidas, el ordenamiento jurídico portugués ya las ha aplicado en gran medida a través del Régimen General de Prevención de la Corrupción, aprobado tras la Estrategia Nacional Anticorrupción 2020-2024, y la creación del Mecanismo Nacional Anticorrupción (MENAC).

Protección de los denunciantes e instrumentos de investigación

La Directiva refuerza la protección de los denunciantes (whistleblowers), al establecer que la Directiva (UE) 2019/1937 se aplicará a la denuncia de delitos de corrupción y a la protección de las personas que los denuncian. Además, los Estados miembros deben garantizar que todas las personas que denuncien delitos, que aporten pruebas o cooperen con las autoridades tengan acceso a medidas de protección, apoyo y asistencia en el contexto de un proceso penal. La Directiva también exige instrumentos de investigación eficaces y proporcionados.

Transposición y entrada en vigor

La Directiva entra en vigor 20 días después de su publicación en el Diario Oficial de la UE. Los Estados miembros disponen de 24 meses (hasta el 1 de junio de 2028) para transponer la Directiva a la legislación nacional. Se aplica una excepción a las disposiciones sobre evaluaciones de riesgos sectoriales y estrategias nacionales, cuyo plazo de transposición es de 36 meses (hasta el 1 de junio de 2029).

Impacto en Portugal

La transposición de la Directiva anticorrupción requerirá una evaluación en profundidad del marco penal portugués. En términos de marcos penales aplicables a las personas físicas, Portugal ya cumple con carácter general los umbrales mínimos exigidos para los delitos más relevantes.

No obstante, se han detectado los siguientes ámbitos de posible incumplimiento que requerirán una intervención legislativa:

(i) Sanciones aplicables a las personas jurídicas: La Directiva impone multas de hasta el 5 % del volumen de negocios mundial (o 40 millones de euros) y de hasta el 3 % (o 24 millones de euros), en función del delito. El actual sistema portugués de responsabilidad penal de las personas jurídicas estipula que cada día de multa corresponde a una cantidad de entre 100 y 10 000 euros, que el tribunal debe fijar en función de la situación económica y financiera del condenado y de sus obligaciones con los trabajadores. Por tanto, y en cumplimiento de la Directiva, será necesario adaptar los criterios fijación del importe de multa.

(ii) Enriquecimiento por delitos de corrupción: La Directiva exige la tipificación como delito de la adquisición, posesión o utilización intencionada de bienes por un funcionario público a sabiendas de que los bienes provienen de la comisión de delitos de corrupción cometidos por otro funcionario público. Portugal no dispone actualmente de un delito autónomo equivalente, por lo que será necesario incluirlo, con una pena máxima de al menos cuatro años de cárcel;

(iii) Obstrucción de la justicia específica para delitos de corrupción: Aunque Portugal dispone de tipos penales como las coacciones contra funcionario (artículo 347 del Código Penal) y el falso testimonio (artículo 360 del Código Penal), podría ser necesario verificar si cubren íntegramente el ámbito exigido por la Directiva, en particular la utilización de fuerza física, amenazas o intimidación para interferir en la prestación de testimonio o la práctica de pruebas en procedimientos relativos a delitos de corrupción.