Alcance de cláusulas arbitrales en concesiones de infraestructura

La reciente sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de 27 de febrero de 2026 (Exp. 72.446) marca un hito en la delimitación de la competencia entre la jurisdicción contencioso-administrativa y los tribunales arbitrales en contratos de concesión de infraestructura aeroportuaria. La controversia surgió en el marco del Contrato de Concesión No. 7000002-OK-2007 del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés y del Aeropuerto del Embrujo de Providencia, inicialmente celebrado con la Aeronáutica Civil (AEROCIVIL) y posteriormente subrogado a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

De acuerdo con los hechos que fundamentan la mencionada sentencia y las respectivas demandas, el Consejo de Estado se pronunció sobre los siguientes asuntos que recobran mayor importancia en el ámbito de contratación estatal:

• La terminación anticipada del contrato de concesión fue una decisión derivada de una facultad contractual, no del ejercicio de una facultad excepcional; aunque se formalizó mediante una resolución administrativa, esto no implica una prerrogativa excepcional sino el cumplimiento de una condición contractual.
• El Consejo de Estado declaró probada la excepción de cláusula compromisoria, dio por terminado el proceso judicial y ordenó remitir el caso a un tribunal arbitral. Lo anterior, bajo la premisa de que se reúnen los presupuestos de arbitrabilidad objetiva necesarios para que, un tribunal arbitral, de acuerdo con un pacto arbitral válido y vigente, resuelva la controversia.
• Todas las disputas relevantes (terminación anticipada, penalidades, liquidación, reconvención) están comprendidas en el objeto del pacto arbitral.
• El Consejo de Estado ordenó la terminación del proceso, la devolución de las demandas y fijó un plazo de 20 días hábiles para acudir al arbitraje con conservación de efectos procesales.

En el contrato de concesión se había pactado una cláusula compromisoria, que remitía a arbitraje "cualquier divergencia" relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del contrato, con una salvedad: mientras la ley así lo exigiera, no serían arbitrables las controversias sobre caducidad, terminación, interpretación y modificación unilaterales fundadas en facultades excepcionales. La ANI expidió la Resolución 833 de 2014, por la cual declaró la terminación anticipada de la concesión y anunció la aplicación de la cláusula penal, invocando como causa el incumplimiento del concesionario en la constitución de garantías.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia entendió que la resolución por medio de la cual se terminó el contrato de manera unilateral se había expedido en ejercicio de las facultades excepcionales con las que están dotadas las entidades públicas, en concreto, la de terminación unilateral regulada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, en consecuencia, determinó que era competente y negó la excepción de cláusula compromisoria alegada por la ANI.

Asimismo, por medio de la sentencia de primera instancia declaró la nulidad de ciertas cláusulas contractuales (59.6 y 85.7), así como de las resoluciones de la ANI que terminaron anticipadamente el contrato de concesión y resolvieron los recursos interpuestos por el contratista.

El Consejo de Estado, en sede de apelación, revirtió totalmente este enfoque. La Sala realiza una distinción clave entre:

• la naturaleza jurídica de la decisión de terminación, y
• la validez de las cláusulas que atribuyen poderes unilaterales a la entidad.  

Concluye que, si bien la jurisprudencia constitucional ha delimitado desde tiempo atrás la arbitrabilidad objetiva —trazada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000—, en la que se estableció la prohibición para los árbitros de pronunciarse sobre la legalidad de los actos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 y desarrolladas en los artículos 15 a 21 de la Ley 80 de 1993, y se estableció que estos se encuentran por fuera del ámbito de su competencia, en el caso concreto la decisión de la ANI de terminar unilateralmente el contrato no reviste la naturaleza de acto administrativo, sino que corresponde al ejercicio de una facultad estrictamente contractual derivada de las cláusulas 59.6 y 85.7 del propio contrato.

De tal manera, el Consejo de Estado precisa en la necesaria distinción que debe hacerse frente al ejercicio de una facultad excepcional y el simple ejercicio de una facultad contractual, así indicó:

“(…) la adopción de decisiones unilaterales por parte de una entidad estatal, en la ejecución de un contrato, no implica necesariamente que estas revistan la naturaleza jurídica de acto administrativo. Cuando la potestad tiene su fuente en una habilitación legal que confiere una prerrogativa de poder público para el ejercicio de la función administrativa, puede predicarse esa calificación. Si la facultad dimana de disposiciones civiles y comerciales o del propio contrato, su ejercicio no reviste la naturaleza de acto administrativo, por no implicar el ejercicio de poder público”.

Asimismo, precisó, que normas posteriores como la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional) y la Ley 1682 de 2013, aplicable a proyectos de infraestructura del transporte, mantienen la reserva de legalidad de los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades excepcionales, pero no excluyen del arbitraje las decisiones de fuente estrictamente contractual.

El Consejo de Estado decidió revocar la decisión de primera instancia al encontrar la vigencia de un pacto arbitral inmerso en el contrato de concesión y como quiera que la cuestión era susceptible de ser arbitrable al no recaer la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo que ejerciera un poder público decidió declarar probada la excepción de cláusula compromisoria, y en consecuencia revocar la sentencia de primera instancia, dando por terminado el proceso judicial.

Para concesionarios, financiadores, constructores y operadores de proyectos de infraestructura (vial, ferroviaria, aeroportuaria, portuaria o de transporte urbano), esta sentencia refuerza el valor estratégico de una cláusula compromisoria bien diseñada y ejecutada. Las empresas pueden tener una expectativa más clara de que las disputas sobre ejecución contractual, terminación por incumplimiento y cláusulas penales –cuando se basan en facultades de fuente convencional– serán decididas por tribunales arbitrales, con mayor especialización técnica y previsibilidad.

Se incrementa la importancia de distinguir, en la redacción contractual, entre facultades excepcionales (art. 17 Ley 80/1993) y mecanismos contractuales de terminación. Un mal diseño puede desplazar indebidamente la controversia a la jurisdicción contenciosa, con efectos en tiempos, costos y diseño del project finance. La decisión también alerta a las empresas sobre la necesidad de preservar el pacto arbitral (evitando conductas que puedan interpretarse como renuncia) y de gestionar cuidadosamente los plazos de caducidad y prescripción.

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