Proyecto de Ley de la Oficina Española de Derechos de Autor

El pasado 27 de enero se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (“BOCG”) el Proyecto de Ley de Creación de la Oficina Española de Derechos de Autor y Conexos, O.A. (el “Proyecto” y la “Oficina” respectivamente). La Mesa de la Cámara encomendó su aprobación con competencia legislativa plena y por el procedimiento de urgencia a la Comisión de Cultura y Deporte del Congreso de los Diputados, estableciendo un plazo de enmiendas inicial hasta el 9 de febrero, que ha sido sucesivamente ampliado. El 15 de febrero se presentó por el Grupo Parlamentario VOX una enmienda a la totalidad, que se publicó en el BOCG el 22 de febrero. En el Pleno del Congreso de los Diputados del 16 de marzo de 2023 tuvo lugar un debate de totalidad y de avocación por el Pleno sobre el Proyecto, que se puede consultar en el Diario de Sesiones del Congreso núm. 254, correspondiente a esa fecha. Tras el debate, las votaciones correspondientes arrojaron el rechazo de la enmienda a la totalidad y la aprobación de la avocación al Pleno de la deliberación y votación final del Proyecto.

Ya nos ocupamos del Anteproyecto de Ley de Creación de la Oficina Española de Derechos de Autor y Conexos (el “Anteproyecto”) en nuestra anterior entrada | Anteproyecto de Ley de creación de la Oficina Española de Derechos de Autor y Conexos. La iniciativa se dirige a crear un nuevo ente administrativo con forma de organismo autónomo que asuma las funciones en materia de promoción y protección de la propiedad intelectual, partiendo de la premisa de que el actual marco institucional, que descansa sobre la Subdirección General de Propiedad Intelectual (“SGralPI”), se encuentra desbordado.

En aquella entrada desgranábamos las razones por las que el Anteproyecto fracasaba a la hora de justificar los motivos por los que es necesario crear la Oficina, a saber: (i) no se ha producido un desbordamiento del actual marco institucional a causa de los factores que el Anteproyecto mencionaba; (ii) no es previsible que ese desbordamiento se vaya a producir en un futuro por las causas a las que el Anteproyecto aludía; y (iii) el desbordamiento que sí se ha producido [acreditado por la sistemática anulación de normas reglamentarias aprobadas en materia de propiedad intelectual] ni siquiera era objeto de mención en el Anteproyecto, y en todo caso su antídoto no es la creación de un nuevo ente con forma de organismo autónomo.

En la medida en que el texto del Proyecto mantiene en lo sustancial el contenido del Anteproyecto, esas razones y el análisis que las rodeaba continúan siendo válidos.

En la presente entrada nos centraremos en examinar: (i) las diferencias que el Proyecto presenta con respecto al Anteproyecto; y (ii) algunos elementos de interés que afloran en la documentación que acompaña al Proyecto, disponible desde la web del Congreso donde se localiza la iniciativa, entre ella la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (“MAIN”), la propuesta de estatutos de la Oficina (los “Estatutos”) y el plan inicial de actuación (“Plan de Actuación”), elementos estos dos últimos que deben acompañar a todo anteproyecto de ley de creación de un organismo público, de conformidad con el artículo 91.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (“Ley 40/2015”). Ninguno de estos tres documentos, en esta u otra versión anterior, se hizo accesible durante el trámite de información pública del Anteproyecto.

Comenzando por las diferencias entre el Anteproyecto y el Proyecto, estas se refieren a los siguientes aspectos:

• El artículo 8 del Proyecto, que no estaba en el Anteproyecto y que atribuye a la Oficina las siguientes potestades administrativas: (i) la de conceder y revocar la autorización necesaria para la constitución de entidades de gestión, unida a la de realizar apercibimientos y requerimientos de información, y cualesquiera otras actuaciones de supervisión contempladas en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”) dentro de su ámbito de competencia; y (ii) las de inspección y sanción igualmente previstas en el TRLPI, que se atribuyen a los órganos ejecutivos de la Oficina.
• La disposición adicional segunda, que incorpora un nuevo apartado 2, en el que se establece que corresponderán a la Oficina todas las competencias que el TRLPI atribuye al Ministerio de Cultura y Deporte (“MCUD”), y en particular las que se contemplan en el artículo 155.1 y 3 TRLPI.
• La nueva disposición transitoria única, en virtud de la cual, hasta la entrada en funcionamiento efectivo de la Oficina, seguirán vigentes las competencias de los órganos del MCUD que las tienen atribuidas conforme al TRLPI y que se verán afectadas por la futura ley de creación de la Oficina.
• Por último, la disposición final primera, que, frente a la del Anteproyecto, no solo prevé modificar los apartados 1 y 4 del artículo 193 TRLPI, sino también los artículos 190.2 y 3 y 195.7 TRLPI:
• El proyectado artículo 190.2 TRLPI especifica que la competencia para sancionar a una entidad de gestión con la inhabilitación para operar corresponderá en todo caso a la Oficina (ahora se atribuye al MCUD).
• El proyectado artículo 190.3 TRLPI prevé que cuando el ejercicio de la potestad sancionadora corresponda a la Oficina, la imposición de las sanciones de cualquier grado corresponderá a la Dirección de la Oficina y la instrucción a la oportuna subdirección de la Oficina (actualmente se atribuyen esas funciones a diversos órganos del MCUD).
• El proyectado artículo 195.7 TRLPI, relativo al procedimiento sancionador frente a prestadores de servicios de la sociedad de la información por incumplimiento de requerimientos de retirada de contenidos declarados infractores que resulten de resoluciones finales adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual (“CPI”). En él, además de señalar a la Oficina como la autoridad competente para el ejercicio de esta potestad sancionadora, se indica que el inicio y resolución de estos procedimientos corresponderá a la Dirección de la Oficina, mientras que la instrucción recaerá sobre la Sección Segunda de la CPI.

A propósito de estas nuevas previsiones, cabe decir en primer lugar que varias de ellas incurren en un importante grado de redundancia y solapamiento hasta el punto de llegar a neutralizarse. Así, dado que el apartado 2 de la disposición adicional segunda atribuye a la Oficina todas las competencias que el TRLPI asigna al MCUD, es innecesario precisar en el artículo 8 que determinadas potestades administrativas, que en el TRLPI aparecen atribuidas en el TRLPI al MCUD, corresponden a la Oficina. Por lo mismo, carece de sentido referirse concretamente en el artículo 8.2 del Proyecto a la asignación a la Oficina de las potestades que en materia de inspección y sanción se prevén en el TRLPI, para después indicar en la disposición adicional segunda que la Oficina asumirá, en particular, las competencias contempladas en el artículo 155.1 y 3 TRLPI, que resultan ser las competencias en materia de inspección y sanción.

Junto a esa técnica del reenvío, que se emplea por partida doble en el artículo 8 y en la disposición adicional segunda del Proyecto, la disposición final primera opta por la fórmula de modificar el TRLPI para sustituir en él -arts. 190 y 195- la referencia genérica al MCUD por la de la Oficina. Se trata de dos técnicas de signo contrario que no se debieran usar en paralelo: si las referencias al MCUD en el TRLPI desaparecen porque éste ya se modifica, las disposiciones del Proyecto que redirigen a la Oficina las competencias dadas al MCUD, o que afirman que determinadas potestades previstas en el TRLPI se deben entender atribuidas a la Oficina, quedarían en parte vacías de contenido. En general, es preferible la técnica de la modificación directa, ya que el reenvío es susceptible de generar equivocidad. Un ejemplo: dado que se planea modificar el artículo 190 TRLPI, pero en cambio no el artículo 155 TRLPI, que es el que asigna las competencias administrativas en materia de control y supervisión de las entidades de gestión, el aplicador del Derecho buscará en vano en el futuro TRLPI el lugar donde se establece cuándo corresponde a la Oficina el ejercicio de la potestad sancionadora, porque todo lo que encontrará seguirán siendo referencias al MCUD.

Dicho esto, debe notarse que determinadas competencias que en el TRLPI se atribuyen al MCUD no pueden corresponder a la Oficina, ni siquiera por la fuerza de lo dispuesto en el artículo 8 o en la disposición adicional segunda del Proyecto, por lo que no es completamente cierto que todas las competencias que el TRLPI otorga el MCUD en materia de propiedad intelectual vayan a ser absorbidas por la Oficina. Así, cuando se atribuye al MCUD la competencia para dictar la orden de metodología de las tarifas generales de las entidades de gestión en el artículo 164.4 TRLPI, ya que la Oficina carecerá de potestad reglamentaria propia y cualquier habilitación extraordinaria para el desarrollo reglamentario de una ley a un órgano subordinado del Gobierno debe ser justificada en la ley habilitante (art. 129.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), lo que aquí no sucede. Por su parte, el hecho de que el Proyecto prevea modificar los apartados 1 y 4 del artículo 193 TRLPI, pero deje intacto su apartado 3, hace pensar que la facultad de proponer dos vocales y designar al presidente de la Sección Primera de la CPI, se quiere que permanezca en el MCUD, máxime cuando no hay la menor alusión a este tema en la enumeración de funciones de la Oficina que se hace en el artículo 7 de los Estatutos.

A lo anterior hay que añadir que no todas las competencias en materia de propiedad atribuidas al MCUD lo están por el TRLPI, así como tampoco todas las competencias en materia de propiedad intelectual atribuidas por el TRLPI a un órgano administrativo recaen sobre el MCUD. Así, la asignación al MCUD de la facultad de decidir qué entidad se ha de ocupar de gestionar los derechos de retransmisión cuando exista más de una para derechos de una misma categoría, se localiza en el artículo 77.2.II del Real Decreto-ley 24/2021. Por su parte, el artículo 25.4 TRLPI atribuye al Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, y no al MCUD, la facultad de fijar por orden ministerial los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, y otros aspectos relacionados con ella.

En otro orden de cosas, es incorrecta la atribución a la Dirección de la Oficina de la competencia para dictar las resoluciones sancionatorias en el marco de los proyectados artículos 190.2 y 3 y 195.7 TRLPI, pues se trata de un órgano cuyas resoluciones no ponen fin a la vía administrativa. Así se desprende de los Estatutos, cuyo artículo 3.2 establece que “los actos y resoluciones de los órganos de gobierno de la OEDAC, O.A. ponen fin a la vía administrativa, sin perjuicio del recurso de reposición, previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre”, siendo así que los órganos de gobierno de la Oficina serán la Presidencia y el Consejo Rector (art. 8.1), mientras que la Dirección se define como un órgano ejecutivo, junto con las distintas subdirecciones (art. 8.2).

De un órgano cuyas resoluciones no ponen fin a la vía administrativa no puede decirse que ostenta la potestad sancionadora. Por tanto, los artículos 190.2 y 3 y 195.7 TRLPI deberían enmendarse en coherencia con ello, para atribuir a los órganos de gobierno de la Oficina, es decir, a la Presidencia o al Consejo Rector, la facultad de resolución de los expedientes sancionadores y la imposición de las sanciones.

Por lo que se refiere a las cuestiones que se ponen de relieve al examinar la MAIN, nos fijamos en aquella parte en la que se afana en justificar la necesidad de crear la Oficina a partir del incremento de las atribuciones de la SGralPI, y en destacar la insuficiencia de la estrategia alternativa de dotar a la SGralPI de más recursos humanos y materiales. En versión reducida, esta justificación aparecía en la exposición de motivos del Anteproyecto. Lo interesante de la explicación ampliada que ofrece la MAIN, es que en ella se llega a admitir que dotando de mayores recursos a la SGralPI se podrían resolver prácticamente todos los problemas que la aquejan, ya que ello le permitiría solventar ciertos cuellos de botella en la llevanza de los procedimientos ligados a la supervisión y control de las entidades de gestión, reforzar las áreas dedicadas al desarrollo normativo y la participación institucional, así como llevar a cabo campañas de publicidad institucional. Lo único que  -según la MAIN- no se podría lograr con ese aumento de recursos y sí, solo, con la creación de un organismo autónomo, es gozar de autonomía presupuestaria para celebrar contratos, concretamente para obtener los medios tecnológicos que precisan las dos secciones de la CPI (gestores documentales avanzados y sistemas de procesamiento del lenguaje natural), lo cual -se nos dice- no puede lograrse a través de los servicios centrales del MCUD y su división de tecnologías.

La explicación de que las dos secciones de la CPI no pueden funcionar si no disponen de gestores documentales avanzados y sistemas de procesamiento del lenguaje natural, y de que, a su vez, no se puede disponer de ese tipo de recursos tecnológicos a menos que se posea la forma de un organismo autónomo, suscita perplejidad; porque si un órgano con los modestos niveles de carga administrativa, en lo cuantitativo y en lo cualitativo, de la CPI necesita esa clase de medios tecnológicos, los debería necesitar prácticamente cualquier unidad administrativa de cualquier departamento ministerial; y si, a su vez, esos recursos no se pueden obtener a través de los servicios centrales de los ministerios, todas las unidades administrativas deberían constituirse como organismos autónomos para poder hacer algo que, por otro lado, se dice que es vital para su funcionamiento. Dado que esta generalización no resulta plausible, debemos inferir que algo no cuadra en la motivación -virtualmente la única- que proporciona la MAIN para justificar la creación de la Oficina.

De hecho, el propio prelegislador parece no estar muy convencido de esa motivación. Si repasamos los objetivos estratégicos y operativos del Plan de Actuación, los cuales son detallados en cumplimiento del artículo 92.1.e) de la Ley 40/2015, resulta significativo que todo lo relacionado con la provisión de medios tecnológicos a las dos secciones de la CPI, que como hemos visto se erige en la verdadera razón de ser de la creación de la Oficina, se relegue a un solo proyecto dentro del objetivo operativo 2.4 (“Actualización de los órganos encargados de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos y lucha contra la vulneración de los DPI”), enmarcado a su vez en el objetivo estratégico 2 (“Modernización y mejora de los servicios públicos de propiedad intelectual”).

Se trata del proyecto 2.4.2, denominado “Estudio para la implementación de soluciones informáticas para la gestión documental de los expedientes de la SPCPI”. En la ficha correspondiente a ese proyecto (p. 52 del Plan de Actuación), se explica que la Sección Primera de la CPI genera expedientes administrativos que, por la complejidad de la materia y número de sujetos implicados, pueden comprender cientos, miles o decenas de miles de páginas, lo que hace difícil y delicada su gestión documental. Por ello, se marca como objetivo “conocer qué alternativas existen para la gestión documental” y “determinar cuál es la mejor alternativa de gestión documental de dichos expedientes”. Para alcanzar ese doble objetivo, el proyecto 2.4.2 prevé encargar la realización de un estudio, con un presupuesto de 15.000 euros y un plazo de realización de 12 meses, situándose el inicio de ese plazo en 2025 y su finalización en 2026.

Es decir, a pesar de la justificación dada en la MAIN y en la exposición de motivos del Proyecto sobre la imperiosa necesidad de abastecerse de ellos, los impulsores de la iniciativa no conocen aún en realidad qué distintos sistemas existen para la gestión documental de los expedientes de la CPI, ni son capaces de determinar el mejor de ellos, sino que será algo que se estará en disposición de hacer en el año 2026, cuando finalice el estudio que se planea encargar al efecto por parte de la Oficina. Por otro lado, el proyecto 2.4.2 se refiere únicamente a los expedientes de la Sección Primera de la CPI y a soluciones informáticas de gestión documental. Ni en ese proyecto, ni en ningún otro lugar del Plan de Actuación, se hace referencia a la implementación de soluciones informáticas para la Sección Segunda CPI (la que vela por la protección de los derechos de propiedad intelectual en Internet), ni hay rastro de los sistemas de reconocimiento de lenguaje natural, de cuya esencialidad para el funcionamiento de la CPI se nos quiere persuadir en la MAIN y en la parte expositiva de la norma en proyecto.

Para terminar, de todos los proyectos que se desglosan en el Plan de Actuación, resulta que el que tiene asignada una mayor cuantía (2.500.000 euros) es el 2.3.2 (“Digitalización de expedientes del Registro de la Propiedad Intelectual”), que tiene por objeto completar la digitalización y subsiguiente difusión en Internet de los ejemplares identificativos de las obras que, estando en dominio público, se conservan en el Registro de la Propiedad Intelectual como consecuencia de que fueron en su día necesarios para practicar la inscripción. Es incomprensible que se contemple destinar ese volumen de recursos a un objetivo que no guarda relación con la finalidad del Registro de la Propiedad Intelectual, la cual nada tiene que ver -como es obvio- con la difusión de versiones digitalizadas de obras en dominio público, sino con la publicidad registral de los derechos de propiedad intelectual relativos a obras protegidas (arts. 144 y 145 TRLPI). Se trata además de un objetivo que, aunque se incluya en el Plan de Actuación y se mencione en la MAIN, no está recogido en el elenco de funciones que, según el artículo 7 del Estatuto, podrá desarrollar la futura Oficina, por lo que, en caso de llegar a acometerse, carecería de base legal ni reglamentaria. Sin perjuicio de ello, habiendo ya iniciativas muy consolidadas de digitalización y difusión en abierto del patrimonio cultural en dominio público (v. gr. Biblioteca Digital Hispánica de la Biblioteca Nacional de España, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, de la Universidad de Alicante), sería en todo caso ineficiente destinar recursos a un proyecto básicamente redundante.

Nuestro balance del Proyecto no puede ser más positivo que el del Anteproyecto. Las bondades de crear este nuevo organismo frente a la alternativa de reforzar los medios humanos y materiales de la SGralPI, distan de ser evidentes. Cuanto más se profundiza en las justificaciones facilitadas, más se advierte lo impostado de las mismas. Cuanto más se observan los detalles de la iniciativa, más se evidencia que no se encuentra lo bastante madurada, tanto por el calibre de los desajustes técnicos detectados como por las contradicciones internas que se aprecian en los documentos que la acompañan. Dado que la enmienda a la totalidad ha sido rechazada, y salvo que la iniciativa decaiga por la disolución de la Cámara, solo cabe esperar que, a través de enmiendas parciales, se solventen al menos los problemas de carácter técnico-jurídico que hemos señalado.