Las pérdidas por transmisión de participaciones en el Impuesto sobre Sociedades y su deducibilidad

En nuestro Post | La no deducibilidad de las pérdidas por transmisión de acciones /participaciones en el IS informábamos de que la Audiencia Nacional (AN) había planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC) respecto del artículo 3.Segundo.siete del Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre (RDL 3/2016), que modificó el artículo 21.6 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (IS), estableciendo la no integración en la base imponible de las rentas negativas derivadas de la transmisión de participaciones en entidades. En concreto, la AN planteó la cuestión mediante Auto de 14 de julio de 2025 (ECLI:ES:AN:2025:6285A).

La cuestión de inconstitucionalidad respecto a esta medida adquiría especial interés si se tiene en cuenta que el propio TC ya ha declarado la inconstitucionalidad de otras medidas introducidas, por el mismo RDL 3/2016, en la Ley del IS. El TC, en su Sentencia 11/2024, de 18 de enero (ECLI:ES:TC:2024:11), ya declaró la inconstitucionalidad y nulidad otros apartados del artículo 3 del RDL 3/2016, por vulneración de los límites materiales del Decreto-ley previstos en el artículo 86.1 de la Constitución española (CE) —cuestión 2577/2023—. En esa sentencia, el TC consideró que las medidas relativas a la limitación a la compensación de bases imponibles negativas (BINs), la limitación a la aplicación de determinadas deducciones y la reversión mínima obligatoria de deterioros de participaciones fiscalmente deducidos incidían de forma relevante en elementos estructurales del IS —impuesto que constituye un pilar básico de la imposición directa en España— y respondían a una finalidad de incremento estructural de la base imponible y de la recaudación, y, que, por tanto, no podía aprobarse mediante un RDL.

Desde esa perspectiva, la duda de constitucionalidad ahora planteada respecto del artículo 3.Segundo.Siete del mismo RDL 3/2016 resulta especialmente significativa: aunque el TC aún no se ha pronunciado sobre el fondo de esta concreta medida, la modificación del artículo 21.6 de la Ley del IS —que impide la integración fiscal de determinadas pérdidas por transmisión de participaciones— presenta una evidente afinidad material con las medidas ya anuladas, en la medida en que también afecta a la determinación de la base imponible del mismo Impuesto, el IS, y se inserta en el mismo bloque normativo con la misma finalidad recaudatoria, afectando a multitud de contribuyentes del IS. Por ello, existen sólidos argumentos para sostener que el reproche constitucional apreciado en la STC 11/2024 podría proyectarse igualmente sobre esta medida.

Pues bien, recientemente, el Pleno del TC, mediante el Auto 30/2026, de 26 de mayo (ECLI:ES:TC:2026:30A), ha inadmitido a trámite dicha cuestión de inconstitucionalidad (núm. 6933-2025). Sin embargo, la inadmisión se fundamenta única y exclusivamente en motivos formales: la insuficiente exteriorización de los juicios de aplicabilidad y relevancia por parte del órgano judicial promotor (contraviniendo, a juicio del TC, los requisitos que exige el artículo 35 de la Ley 2/1979 Orgánica del TC).   

En concreto, el TC considera que el auto de planteamiento de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN no justificó adecuadamente la conexión entre las casillas impugnadas del modelo 200 (casillas 00325 y 02184 del ejercicio 2019) y el precepto legal cuestionado. Cabe destacar que el recurso en el que se presentó la cuestión de inconstitucionalidad se interpuso contra la Orden HAC/565/2020, de 12 de junio por la que se aprobaron los modelos de declaración, tanto individual (modelo 200) como consolidado (modelo 220) del IS para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019.   

Ello explica, en buena medida, las dificultades que ha apreciado el TC para apreciar la concurrencia de los juicios de aplicabilidad y relevancia exigidos por el artículo 35 de la Ley Orgánica del TC: al tratarse de una norma de contenido esencialmente formal, el TC entiende que no basta con que las casillas del modelo “reflejen” la normativa legal para considerar automáticamente aplicable la ley cuestionada, y reprocha a la Audiencia Nacional no haber justificado de forma suficiente la conexión concreta entre esas casillas y la medida material del artículo 21.6 de la Ley del IS, ni que la validez de esta última fuera un presupuesto lógico necesario del fallo en el proceso a quo.

Es fundamental subrayar que el TC no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión, es decir, no ha avalado la constitucionalidad del artículo 21.6 de la Ley del IS. En consecuencia, las dudas de constitucionalidad referidas a la posible vulneración del artículo 86.1 CE (límites materiales de los decretos-leyes) y del principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE permanecen intactas.  

Al tratarse de una inadmisión por defectos procesales, se abren diversas vías para que la cuestión pueda volver a plantearse:

• La propia Audiencia Nacional podría, previa subsanación de los defectos identificados por el TC, replantear la cuestión en el mismo recurso, formulando adecuadamente los juicios de aplicabilidad y relevancia.
• La Audiencia Nacional u otro tribunal del orden contencioso-administrativo podría plantear una nueva cuestión de inconstitucionalidad en otros recursos contencioso-administrativos abiertos.

Recordemos que esta situación no es nueva y, precisamente, este mismo escenario se produjo con la cuestión de inconstitucionalidad (núm. 2577/2023) de la que se deriva la Sentencia 11/2024 del TC sobre el resto de las medidas del RDL 3/2016. Con carácter previo, y en el marco del mismo recurso contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional planteó una previa cuestión de inconstitucionalidad (con núm. 2448/2021) que fue inadmitida a trámite por el TC, mediante el Auto 20/2022, de 26 de enero (ECLI:ES:TC:2022:20A), por incumplimiento de determinados requisitos formales procesales (inadecuada formulación del trámite de audiencia y el juicio de aplicabilidad y relevancia). Tras dicho Auto, la propia AN subsanó los defectos procesales en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (CI 2577/2023).

Ante esta situación, debemos recordar que, si el TC acaba declarando la inconstitucionalidad del artículo 21.6 de la Ley del IS, sería muy posible que limitara los efectos de su decisión —como ha ocurrido con las últimas sentencias en materia tributaria, como, por ejemplo, en la mencionada sentencia 11/2024—. Por ello, seguimos recomendando efectuar un análisis detallado sobre la conveniencia de instar la rectificación de las autoliquidaciones de los ejercicios del IS en las que, a pesar de haberse obtenido una renta negativa derivada de la transmisión de unas participaciones, esta no se ha integrado en la base imponible del IS, siguiendo el mandato del artículo 21.6 de la ley del IS, e implicando, por tanto, una mayor tributación.

En estas fechas, deberemos prestar especial atención a la autoliquidación del IS 2021, cuyo plazo de prescripción para instar la rectificación podría acabar el próximo 25 de julio de 2026. El paso de tiempo y la institución de la prescripción tributaria juega en nuestra contra.

Por último, resulta oportuno recordar que hay otra medida que fue aprobada por el RDL 3/2016 cuya constitucionalidad también es dudosa. Nos referimos al establecimiento de los límites incrementados del 25 % y 50 % en la compensación de cuotas tributarias negativas de ejercicios previos en el IS de las cooperativas. Esta medida guarda una conexión directa y constituye el espejo en las cooperativas de los mayores límites —del 25 % y 50 %— en la compensación de BINs, aprobados por el RDL 3/2016, para el resto de las entidades y que sí que se han declarado inconstitucionales. Sobre la posible inconstitucionalidad de esta medida para las cooperativas puede consultar nuestro Post | El límite de las cuotas negativas de cooperativas aún no tendrá un pronunciamiento del TC. La situación es similar: mediante el Auto 11/2026, de 27 de enero (ECLI:ES:TC:2026:11A), el TC inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad (7121/2025) planteada sobre esta medida que afecta a las cooperativas, por motivos exclusivamente formales. Por tanto, el debate sobre el fondo sigue abierto y no puede descartarse un futuro pronunciamiento del TC.

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