Nueva sentencia sobre reenvíos a la Comisión: el caso Brasserie

El artículo 22 del Reglamento (CE) 139/2004, sobre el control de concentraciones entre empresas (el “Reglamento de Concentraciones”) permite a los Estados miembros (“EEMM”) solicitar a la Comisión Europea (la “Comisión”) que examine una concentración que, aun no teniendo dimensión europea ni siendo notificable a nivel nacional, pueda afectar al comercio entre EEMM y amenazar con afectar significativamente la competencia en el territorio del Estado solicitante. Este mecanismo cobra especial importancia en EEMM que carecen de un régimen nacional de control de concentraciones, si bien actualmente el único caso es el del Gran Ducado de Luxemburgo. En tales casos, el artículo 22 del Reglamento de Concentraciones se convierte en la única vía para someter a escrutinio ciertas operaciones que, de otro modo, escaparían a cualquier control.

Aunque pareciera que la célebre sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) sobre el reenvío a la Comisión de la operación Illumina/Grail (asuntos acumulados C-611/22P y C-625/22P) había aclarado definitivamente la interpretación del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones, la reciente sentencia del Tribunal General (“TGUE”) en el asunto Brasserie Nationale y Munhowen c. Comisión Europea (T-289/24) ha supuesto un nuevo hito en la interpretación y aplicación de dicho artículo, lo cual demuestra que aún quedan aspectos debatibles. Ello trae causa de un creciente interés de la Comisión y de las autoridades nacionales de competencia por examinar operaciones que no cumplen los umbrales de notificación tradicionalmente basados en el volumen de negocios de las partes, pero que prima facie podrían presentar riesgos para el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado —en particular, pero no únicamente, las denominadas killer acquisitions. En este sentido, varios EEMM (e.g., Italia, Dinamarca o Suecia) han introducido en sus regímenes de control de concentraciones los denominados call-in powers, esto es, la facultad de investigar operaciones de concentración que supongan un riesgo para la competencia incluso cuando no superen los umbrales de notificación previstos en la normativa local.

La investigación de concentraciones que no cumplen con los mencionados umbrales ya ha sido motivo de impugnación, como ejemplifica el caso NVIDIA/RUN:AI, que se encuentra aún pendiente de resolución por parte del TGUE (asunto T-15/25).

En el caso de Brasserie Nationale y Munhowen, la Comisión aceptó el reenvío de una operación de concentración entre dos empresas de la industria cervecera luxemburguesa. En su sentencia, el TGUE ha fortalecido el alcance temporal y material del reenvío contemplado en el artículo 22 del Reglamento de Concentraciones.

Caso Brasserie Nationale/Munhowen c. Comisión

El 22 de diciembre de 2023, Brasserie Nationale SA (“Brasserie Nationale”) comunicó a la Autoridad de Competencia del Gran Ducado de Luxemburgo (“ACL”) la intención de su filial Munhowen SA (“Munhowen”) de adquirir la sociedad Boissons Heintz Sàrl (“Heintz”).

La ACL se entrevistó con las empresas adquirentes el 10 de enero de 2024, abriéndose entonces un plazo que permitía a terceros proveer información adicional sobre la concentración a la ACL, lo cual fue determinante. El 17 de enero de 2024, un tercero aportó información relevante a la ACL, y el 25 de enero se solicitó formalmente a la autoridad que reenviase a la Comisión el examen de la operación. El 7 de febrero, la ACL presentó la solicitud de reenvío, y el 14 de marzo la Comisión la aceptó. Brasserie Nationale y Munhowen recurrieron ante el TGUE la decisión de la Comisión, sin perjuicio de que el procedimiento de control de concentraciones siguió su curso (la Comisión autorizó la operación el 17 de julio de 2025 (asunto M.11845) sujeta al cumplimiento de compromisos, que incluyen la desinversión de las actividades de Heintz en el mercado de distribución bebidas en el canal HORECA (hoteles, restaurantes y cafeterías), además del nombre de la marca, la tienda en línea y las exclusividades estratégicas de importación).

El aspecto novedoso: el concepto de made known y los efectos de la comunicación de una operación de concentración en el sistema de reenvío

Las recurrentes cuestionaban y negaban que la solicitud de reenvío se hubiese presentado dentro de plazo de 15 días previsto en el artículo 22.1 del Reglamento de Concentraciones. Según el tenor del precepto, este plazo empieza a contar desde que se notifica una concentración o, si esta no es preceptiva, desde su comunicación al EM interesado. Para las empresas, esta comunicación se correspondía con la información que trasladaron a la ALC en diciembre de 2023. Sin embargo, el TGUE ha desestimado tales alegaciones y ha confirmado la decisión de la Comisión de aceptar el reenvío. En esencia, el TGUE ha considerado que la comunicación de las empresas a la ALC no cumplía con la información mínima para que la ALC llevase a cabo el análisis preliminar de la concentración y, en su caso, solicitase el reenvío, de modo que el plazo legal para tal solicitud no se había iniciado. La ALC solo dispuso de la información relevante a tal efecto a partir de la intervención de los terceros, por lo que la solicitud de reenvío se realizó dentro del plazo legal.

En su razonamiento, el TGUE analiza la noción de la puesta en conocimiento (made known) en el contexto del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones. Entiende el TGUE que no basta con que la autoridad nacional tenga conocimiento de la existencia de la operación: es imprescindible que reciba información suficiente para valorar preliminarmente si concurren los requisitos para el reenvío. Así, el TGUE considera que la comunicación debe incluir todos los datos necesarios para evaluar la concentración, de forma análoga a la información que se exige en un formulario de notificación en los EEMM que cuentan con un régimen de control de concentraciones. Esta interpretación sería coherente con el principio de transmisión activa de información pertinente en el control de concentraciones, y responde a la voluntad del legislador de la UE de crear un sistema eficaz y de homogénea aplicación en toda la Unión.

Además, el TGUE subraya que la carga de transmitir esta información recae principalmente sobre las partes interesadas, aunque también puede provenir de terceros o de cualquier otra fuente. Las autoridades nacionales de competencia no están obligadas a buscar activamente información adicional, pudiendo permanecer pasivas hasta recibir los datos pertinentes.

Conclusiones y próximos pasos

La sentencia del TGUE es susceptible de recurso ante el TJUE, lo cual es previsible que suceda. De confirmarse, la interpretación del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones traslada a las empresas una responsabilidad activa en la aportación de información a la autoridad de competencia en ausencia de un régimen nacional de control de concentraciones, y consolida la posibilidad de actuación pasiva de la autoridad de competencia mientras no se aporte información suficiente.

El presente asunto presenta una diferencia con lo que sucedió en Illumina/Grail, donde fue la propia Comisión quien alentó a los EEMM a solicitar el reenvío que le permitiera examinar la concentración, que no cumplía los umbrales de notificación a la Comisión ni a ninguna autoridad nacional de competencia. En aquella ocasión, el TJUE falló en contra de la actuación de la Comisión, determinando que el artículo 22 del Reglamento de Concentraciones no debía emplearse como método de escrutinio de las operaciones que no fueran notificables, sino como una herramienta para que los EEMM carentes de regímenes de control de concentraciones puedan actuar frente a operaciones que susceptibles de afectar negativamente a su jurisdicción y, más ampliamente, al mercado interior.

En cualquier caso, el presente asunto pone de relieve la importancia de analizar en detalle y contar con un asesoramiento especializado con respecto a las estrategias de notificación de operaciones de concentración, especialmente —pero no únicamente— en el caso de que afecten a jurisdicciones carentes de régimen nacional de control de concentraciones, o que hayan introducido modificaciones en dicho régimen para incorporar call-in powers y permitir la investigación de operaciones que no cumplen los umbrales de notificación ordinarios.