Los poderes preventivos en el tráfico jurídico internacional

En la actualidad han ganado popularidad los poderes preventivos que una persona otorga en previsión de que en un futuro sufra una discapacidad que le impida ocuparse de sus asuntos personales y/o patrimoniales. El poder preventivo evita tener que acudir a procedimientos externos para establecer apoyos y garantiza, por tanto, que se respeten los deseos del poderdante, permitiéndole organizar de manera anticipada la gestión de sus asuntos.

La regulación concreta de los poderes preventivos varía según el país. Los ordenamientos jurídicos nacionales divergen en cuestiones como la capacidad para otorgar el poder preventivo, la forma, la necesidad o no de inscripción en un Registro y de establecimiento de medidas de salvaguarda, así como respecto a los procedimientos para que el poder devenga eficaz una vez sobrevenga la situación de discapacidad.

Las divergencias entre los ordenamientos jurídicos pueden dar lugar a dificultades cuando el poderdante tiene intereses en distintos países. Un caso resuelto por el Tribunal Supremo francés el 27 de enero de 2021 (ECLI:FR: CCAS:2021:C100101) puede servir para ilustrar tales dificultades. Una señora con residencia habitual en Suiza había otorgado un poder preventivo de conformidad con el Derecho suizo. Posteriormente trasladó su residencia habitual a Francia donde residía el hijo designado en el poder. Al sobrevenir la situación de discapacidad, otro hijo impugnó el poder por considerar que no se ajustaba al Derecho francés, en concreto porque no preveía en el propio instrumento medidas de control del apoderado. Según el Derecho francés este es uno de los aspectos que ha de ser verificado en el procedimiento para la entrada en vigor del poder. El Derecho suizo, en cambio, no exige que el poder contenga ninguna referencia a tales medidas de control.

La cuestión decisiva es cuál es la ley rectora del poder. En el momento actual en España dicha cuestión se determina por el art. 9.6 del Código civil que establece como ley rectora de las medidas de apoyo de una persona con discapacidad la ley de su residencia habitual. Ello implica que un cambio de residencia habitual modifica la ley rectora del mismo pudiendo comprometer su eficacia.  En otros sistemas la ley rectora del poder preventivo puede ser distinta.

El 31 de mayo de 2023, la Comisión Europea publicó dos propuestas sobre la protección de los adultos. Su objetivo es garantizar que se mantenga la protección de los adultos en los casos transfronterizos y que se respete su derecho a la autonomía individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, cuando se trasladen de un Estado a otro o, de manera más general, cuando sus intereses estén en juego en dos o más Estados. La primera medida es un proyecto de Decisión por la que se autoriza a los Estados miembros a ser partes, en interés de la Unión Europea, del Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre la protección internacional de los adultos (en adelante Convenio de La Haya). La segunda medida es un proyecto de Reglamento para complementar las normas del Convenio de La Haya en las relaciones entre Estados miembros de la Unión europea. La entrada en vigor del paquete de medidas europeas abrirá una ventana de oportunidad para que el poder preventivo pueda cumplir su función de manera eficaz en un contexto transfronterizo. Según el art. 15 del Convenio de La Haya se podrá elegir la ley rectora de la existencia, alcance, modificación y extinción del poder preventivo. Cabrá optar por la ley del Estado de cualquiera de las nacionalidades que se ostente, la ley del Estado de la residencia habitual y la ley del Estado en el que estén ubicados bienes con relación a dichos bienes. Esta elección de la ley aplicable proporcionara certeza respecto a cuáles son las normas a las que debe ajustarse el poder para ser considerado válido. Es particularmente interesante que se permita el fraccionamiento de la ley aplicable pues se puede someter la administración de bienes a la ley o leyes del lugar de ubicación de dichos bienes y la gestión de los asuntos personales a la ley de la residencia habitual o la nacionalidad.

Esta libertad de elección de ley se complementa en el proyecto de Reglamento con la posibilidad de elección del tribunal competente siempre que concurran las siguientes circunstancias, a) que se elija a las autoridades de un Estado miembro b) que el adulto realizara la elección, cuando aún estaba en condiciones de velar por sus intereses; c) que el ejercicio de la competencia responda al interés del adulto.

El Reglamento contiene asimismo otras medidas que pueden llegar a tener un impacto muy positivo, tales como el establecimiento de un Registro europeo de medidas de protección y la creación de un certificado de representación europeo que pretende facilitar la actuación de las personas apoderadas conforme al Derecho de un Estado miembro en los demás Estados miembro. Se presumirá que la persona que figure en el certificado como representante del adulto tiene las facultades mencionadas en el certificado sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en el certificado. 

Reflexión

Con carácter inmediato, las personas que hayan otorgado o vayan a otorgar poderes preventivos y tengan intereses localizados en más de una jurisdicción deberían extremar la cautelas y verificar si dichos poderes serían eficaces en caso de que sobreviniera la situación de discapacidad.

A medio plazo, se abren interesantes oportunidades de autorregulación pues se introduce la posibilidad de elección de la ley aplicable y la autoridad competente, lo que permitirá la articulación de instrumentos jurídicos más adaptados a las necesidades individuales del poderdante.

Para más información, no dudes en contactar con nuestros especialistas de Cuatrecasas a través del Área de Conocimiento e Innovación.