Aprobación del nuevo APRI entre España y Colombia

El 27 de mayo, el Pleno del Senado español autorizó el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la protección recíproca de inversiones y su Declaración Interpretativa (“Acuerdo España-Colombia” o el “Acuerdo”). La aprobación legislativa de este tratado marca un hito al tratarse del primer APRI de nueva generación suscrito por ambos Estados; el primer paso de una ambiciosa iniciativa por modernizar los tratados de inversión vigentes.

El Acuerdo España-Colombia sustituirá al APRI suscrito en 2005 (“APRI de 2005”), y resulta notable por ser el primer APRI español en alinear sus compromisos en materia de inversión extranjera con la actual política de protección de inversiones de la Unión Europea. En efecto, la Comisión Europea autorizó a España a negociar el Acuerdo, aprobó su firma y posteriormente manifestó su conformidad con el texto de la declaración interpretativa que lo acompaña. Esta última, busca adaptarse a las exigencias de la Corte Constitucional colombiana, que en casos previos ha exigido que se reduzca el margen interpretativo de las protecciones sustantivas previstas en los APRIS como condición previa para su ratificación.

En vista de la novedad que representa el Acuerdo España-Colombia - aunada a la probabilidad de que el mismo sirva de modelo para futuros APRIS - consideramos de interés destacar algunos aspectos fundamentales del Acuerdo, que resultan representativos de las tendencias actuales en materia de negociación y suscripción de APRIS.

El “Derecho a Regular”: Un mayor espacio para la potestad regulatoria del Estado receptor de la inversión

El Acuerdo España-Colombia reconoce expresamente un “Derecho a Regular”, entendido como el derecho de ambas Partes de adoptar regulación razonable para alcanzar objetivos de política pública (Art. 14). El Acuerdo proporciona una lista no taxativa de objetivos legítimos, incluyendo, entre otros, el derecho a la seguridad social, la salud o la protección de los recursos naturales y el medio ambiente (Art. 14). El Acuerdo precisa que el solo hecho de que la adopción, modificación o ejecución de una medida estatal afecte negativamente a una inversión no constituye, por sí mismo, ningún incumplimiento del Acuerdo (Art. 15).

En esa misma línea, se precisa que nada en el Acuerdo impedirá a los Estados mantener o ejecutar medidas necesarias para la protección de sus intereses esenciales de seguridad (Art. 15) y se amplía la discreción regulatoria en varias otras materias, incluyendo cuestiones tributarias (Art. 1.4), financieras (Art. 1.5) y la concesión de ayudas y subsidios (Art. 1.7).

El objetivo de todo lo anterior es preservar un grado de discreción regulatoria para las Partes en materias de interés público, minimizando el riesgo de reclamaciones arbitrales por el efecto que las medidas estatales de política pública puedan tener sobre las inversiones extranjeras de la otra Parte. A pesar de ello, el Acuerdo prevé límites a esta discreción que dan margen para la presentación de reclamaciones. En efecto, solo se protegen las medidas estatales que sean “razonables” para alcanzar “objetivos legítimos” (Art. 14.1), y el Acuerdo prohíbe expresamente que las Partes apliquen su legislación medioambiental, laboral o de derechos humanos de forma que constituya una restricción encubierta a la inversión o una discriminación injustificada (Art. 16.3).

Nota aparte merecen las reglas sobre no disminución de estándares laborales, ambientales y de derechos humanos, que buscan prohibir las prácticas de dumping social. Así, las Partes declaran que no es adecuado fomentar la inversión extranjera debilitando o reduciendo las medidas de protección que proporciona su legislación en estas materias (Art. 16.1). Por ello, se prohíbe expresamente que las Partes dejen de aplicar su legislación medioambiental, laboral o sobre derechos humanos de manera efectiva como un estímulo para atraer o retener inversiones en su territorio (Art. 16.2). Ciertamente, la adopción de esta regla refleja la creciente importancia de los criterios ESG en materia de arbitraje de inversión extranjera.

Revisión de los estándares sustantivos de protección

El Acuerdo España-Colombia contiene una revisión integral de los estándares de trato habitualmente acordados en los APRIS, desarrollando en gran detalle el contenido de los estándares tradicionales de: (i) Trato Nacional; (ii) Nación Más Favorecida; (iii) Trato Justo y Equitativo; (iv) Plena Protección y Seguridad Física; (v) Compensación por Pérdidas; (vi) Garantía de las Transferencias; y (vii) Protección contra la Expropiación (Arts. 4 a 13). Al delimitar con precisión los alcances de estas garantías, las Partes buscan reducir el margen interpretativo de los Tribunales. Entre otras reformas, podemos destacar que:

 > El Acuerdo revisa integralmente el Estándar de Trato Justo y Equitativo (Art. 7). Siguiendo los lineamientos de la política de protección de inversiones de la Unión Europea y las recomendaciones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), las Partes han desarrollado los alcances del estándar con gran precisión. Así, las Partes han definido una lista taxativa de actuaciones o medidas que pueden constituir un incumplimiento del estándar. Estas medidas incluyen: (i) una denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; (ii) un incumplimiento esencial de las garantías procesales, incluido el incumplimiento esencial del principio de transparencia en los procedimientos judiciales y administrativos; (iii) una arbitrariedad manifiesta; (iv) una discriminación específica por motivos claramente injustos, como la raza, el sexo o las creencias religiosas; y (v) un trato abusivo (coacción, intimidación o acoso, entre otros) a los inversionistas. A su vez, la declaración interpretativa desarrolla y delimita los alcances de los conceptos de “denegación de justicia”, “arbitrariedad manifiesta” y “tratos abusivos”, sentando lineamientos obligatorios para su interpretación.

> El Acuerdo indica expresamente que, al considerar la aplicación del estándar de Trato Justo y Equitativo, el Tribunal podrá considerar las expectativas razonables y objetivas de un inversionista diligente (Art. 7.3). Sin embargo, a pesar de reconocer dichas expectativas, el Acuerdo limita expresamente el alcance de su protección, indicando que el solo hecho de que una medida estatal interfiera con las expectativas de un inversionista – incluidas las expectativas de ganancia – no constituye por sí mismo un incumplimiento del estándar (Art. 15). 

> La declaración interpretativa suscrita por las Partes precisa que nada en el Acuerdo dará lugar a tratos más favorables e injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales. Con ello, se busca evitar que la aplicación del Acuerdo resulte en un trato desigual que privilegie a los inversionistas extranjeros por encima de los inversionistas nacionales que estén en situaciones comparables.

 Mayores barreras de acceso al sistema de protección de inversiones

El Acuerdo España-Colombia establece nuevas restricciones de acceso al régimen de protección a la inversión extranjera, excluyendo a determinados tipos de inversionistas e inversiones del alcance de sus protecciones. Concretamente:

> El Acuerdo se distingue del APRI de 2005 por la adopción de una cláusula de denegación de beneficios. En virtud de esta, las Partes podrán denegar los beneficios del Acuerdo a varias categorías de inversionistas, incluyendo: (i) empresas controladas directa o indirectamente por inversionistas de terceros Estados (en ciertos supuestos); (ii) empresas controladas directa o indirectamente por nacionales del propio Estado receptor de la inversión; (iii) empresas que no tengan actividades sustanciales de negocio en el territorio de la otra Parte; e (iv) inversionistas que hayan sido condenados por cortes internacionales u otras autoridades judiciales por la comisión de crímenes internacionales de acuerdo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, o por el patrocinio o financiación de organizaciones o personas que hayan cometido crímenes internacionales o actos de terrorismo (Art. 18.1). El Estado podrá ejercer su derecho a denegar beneficios por escrito a través de cualquier medio que permita su conocimiento por el inversionista, incluido a través de escritos procesales en respuesta a demandas judiciales o arbitrales presentadas por el inversionista (Art. 18.2).

> En similar sentido, el Acuerdo excluye expresamente del concepto de “Inversionista” a sociedades de mera tenencia de participaciones financieras (Art. 2.5).

> El Acuerdo también limita el tipo de inversiones protegidas. Basándose en el influyente Test Salini para definir el concepto de “inversión”, las inversiones protegidas deben satisfacer tres requisitos cumulativos: (i) un compromiso de capital u otros recursos; (ii) una vocación de permanencia en el tiempo (entendida como una duración de al menos un año); y (iii) la asunción de un riesgo para el inversionista. Por otra parte, la definición de “inversión” del Acuerdo es complementada por un listado positivo (y no taxativo) de inversiones protegidas, y un listado negativo de inversiones expresamente excluidas. Esta última lista incluye: (i) operaciones de deuda pública; y (ii) pretensiones monetarias derivadas únicamente de: (a) transacciones comerciales para la venta de bienes y servicios; (b) préstamos o créditos otorgados en relación con cualquier transacción comercial; o (c) cualquier sentencia o laudo arbitral.

La búsqueda de mayor transparencia y confianza en el procedimiento arbitral

Varias de las disposiciones del Acuerdo España-Colombia están orientadas a fomentar la transparencia en los procedimientos arbitrales y a generar confianza en ellos. Podemos destacar que:

> El Acuerdo indica que el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado se aplicará a los arbitrajes iniciados bajo el Acuerdo, siendo la primera vez que España pacta la inclusión de estas reglas en sus arbitrajes de inversión extranjera.

> En línea con la reciente reforma a las Reglas de Arbitraje del CIADI (ver El CIADI aprueba nuevo Reglamento y nuevas Reglas), el Acuerdo les impone a las partes de los arbitrajes de inversión la obligación de comunicar a su contraparte y al Tribunal Arbitral la existencia de cualquier financiación de terceras partes para sufragar los costos del arbitraje, incluyendo la indicación del nombre y domicilio del financiador, así como del valor de la financiación (Art. 22.4). A su vez, el incumplimiento de esta obligación, si se comprueba, es sancionado con la imposición de las costas y expensas del proceso, independientemente del resultado del laudo (Art. 33.5).

> El Acuerdo implementa varias medidas para garantizar la independencia e imparcialidad de los árbitros, precisando que estos: (i) no pueden estar vinculados con, ni recibir instrucciones de, ninguna de las Partes ni sus asesores; (ii) no pueden participar en ninguna otra controversia que pueda generar un conflicto de intereses directo o indirecto; (iii) deben cumplir con las Directrices de la International Bar Association sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional (siendo la primera vez que España pacta la aplicación de este instrumento de soft law); y (iv) deben abstenerse, durante toda la duración del arbitraje, de actuar como asesores, expertos nombrados de parte o testigos en cualquier controversia pendiente o nueva sobre inversiones sujetas al Acuerdo, o cualquier otro acuerdo internacional (Art. 25.1-25.2). En la misma línea, las Partes se han comprometido a adoptar un Código de conducta vinculante para los árbitros a la mayor brevedad posible (Art. 25.3).

Adaptabilidad y seguimiento continuo: respondiendo a la evolución constante del arbitraje de inversión

Conscientes de la evolución constante del comercio internacional y de la necesidad de adaptar los instrumentos de protección a la inversión extranjera a los nuevos desarrollos, las Partes del Acuerdo España-Colombia han establecido un mecanismo de seguimiento y revisión periódica del Acuerdo. Concretamente, han acordado la creación de un Consejo Bilateral de Inversión (el “Consejo”) para la administración del Acuerdo, siendo la primera vez que España pacta la creación de un cuerpo permanente encargado del seguimiento de un APRI. El Consejo estará integrado por representantes de las Partes y tendrá la obligación de reunirse, al menos una vez cada 3 años, para cumplir las funciones de (i) supervisar la aplicación y cumplimiento del Acuerdo y (ii) adoptar interpretaciones vinculantes de éste(Art. 37).

Este mecanismo de seguimiento y revisión periódica tiene la ventaja de permitirle las Partes ajustar el contenido del Acuerdo sin necesidad de tramitar enmiendas formales (evitando así las dificultades prácticas, jurídicas y políticas que dicho proceso acarrea). Con este fin, el Acuerdo dispone expresamente que el Consejo podrá adoptar interpretaciones del Acuerdo que serán vinculantes para los Tribunales Arbitrales establecidos de conformidad con el mismo (Art. 39.2).

Por último, el Acuerdo se anticipa a las iniciativas de reforma del régimen de protección de inversiones que la Unión Europea y España actualmente promueven en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Con este objetivo, las Partes prevén que el mecanismo bilateral de solución de controversias del Acuerdo eventualmente será reemplazado por un mecanismo multilateral ratificado por ambas partes, consistente en la creación de un tribunal multilateral de inversión y/o un mecanismo de apelación multilateral para la resolución de sus disputas (Art. 38).

Conclusión

En definitiva, nos encontramos con un instrumento novedoso que se sitúa a la vanguardia de los tratados de protección recíproca de inversiones, pero genera múltiples dudas sobre su capacidad para atraer y proteger a la inversión extranjera. Si las limitaciones a la protección del inversor y las amplias potestades regulatorias expresamente autorizadas se convierten en barreras a la atracción de inversión, el Acuerdo España – Colombia habrá sido un fracaso. Si, por el contrario, la aplicación del mismo demuestra ser una herramienta válida y equilibrada de protección, el tratado podrá convertirse en una referencia para otros en fase de negociación.