Consejo de Estado falla sobre el Concepto DIAN de tasa mínima

La demanda. La demandante sostuvo que el término «utilidad» tiene connotación necesariamente positiva, de modo que las pérdidas contables quedan por fuera de la fórmula de la tasa mínima, y que la DIAN no podía incorporar el impuesto a adicionar en el cálculo del artículo 49 sin invadir la reserva de ley.

La decisión. Mediante sentencia anticipada del 23 de julio de 2026 (radicación 11001-03-27-000-2024-00037-00, expediente 28920, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), la Sección Cuarta negó la pretensión de nulidad del numeral 12 y declaró la nulidad del numeral 20 del Concepto DIAN 100208192-202 del 22 de marzo de 2024, octava adición al concepto general sobre el impuesto sobre la renta a cargo de las personas jurídicas. La providencia se adoptó con salvamento parcial de voto de la consejera Claudia Rodríguez Velásquez.

La sentencia confirma la línea trazada en sede cautelar: el auto del 16 de diciembre de 2024 suspendió ambos numerales y el auto de súplica del 3 de julio de 2025 revocó la suspensión del numeral 12 y mantuvo la del numeral 20.

Qué decidió la Sección Cuarta

• Numeral 12: la utilidad contable admite valor negativo
  Partiendo de una interpretación finalista, la Sala mencionó que la ponencia para segundo debate del artículo 10 de la Ley 2277 de 2022 señaló que el cálculo de la tasa mínima se haría conforme a los marcos técnicos normativos contables vigentes en Colombia, de donde concluyó que resulta imperativo acudir a las Normas Internacionales de Información Financiera - NIIF. Con apoyo en la sentencia C-488 de 2024 de la Corte Constitucional, empleada como criterio interpretativo orientador, sostuvo que el párrafo 5 de la NIC 12 define la ganancia contable como la ganancia neta o la pérdida neta del periodo antes de deducir el gasto por impuesto a las ganancias, noción que equiparó a la utilidad contable de la fórmula de la tasa mínima. Sobre el Concepto 0035 de 2024 del CTCP, la Sala concluyó que este también entiende que la utilidad contable puede ser positiva o negativa.
  Lo anterior, menciona la Sala, es compatible con que la tasa mínima no aplique cuando la utilidad depurada es igual o inferior a cero, pues la utilidad contable es solo un elemento de la fórmula. Así, los contribuyentes que cierren el ejercicio con resultado contable negativo, pero registren diferencias permanentes relevantes que aumenten la renta líquida, tales como multas y sanciones, impuestos no deducibles o expensas sin relación de causalidad acreditada, deben correr el cálculo completo y verificar si la utilidad depurada supera el umbral de cero. De ser así, podría aplicar la tasa mínima aun cuando el resultado financiero de la Compañía sea negativo.

• Numeral 20: el impuesto adicionado no integra el impuesto básico de renta
  La Sala recordó que las funciones interpretativas de la DIAN están supeditadas al respeto irrestricto de la Constitución y la ley, de manera que no le es dado modificar, restringir ni ampliar el contenido sustancial de las normas tributarias ni los elementos esenciales del tributo, conforme al artículo 338 de la Constitución y a la línea jurisprudencial recogida en la sentencia del 26 de febrero de 2020, expediente 23382, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sobre esa base, afirmó que el artículo 49 del Estatuto Tributario no fue alterado por la Ley 2277 de 2022, por lo que resulta contrario a los principios de legalidad y reserva de ley entender incluido automáticamente el impuesto a adicionar en un cálculo que el legislador no modificó.
  

• Así pues, la lectura de la DIAN genera una mayor carga tributaria para el accionista porque disminuye el monto distribuible como dividendo no gravado, lo que implica una modificación indirecta de la base y de las tarifas del impuesto al dividendo. Además, la Administración equiparó erróneamente el impuesto básico de renta con el impuesto neto, siendo que el primero resulta de aplicar la tarifa a la renta líquida gravable y el segundo es el resultado de restarle los descuentos procedentes por ley, sin incluir el impuesto de ganancias ocasionales.

El efecto en cifras

La DIAN sostuvo que la tasa mínima no tiene efectos frente al artículo 49. En el plano aritmético esa afirmación no se sostiene. Supóngase una sociedad nacional con utilidad contable antes de impuestos de 1.000, renta exenta de 700 que no integra la variable RE de la fórmula, sin ganancias ocasionales ni descuentos tributarios. La renta líquida gravable es 300 y el impuesto básico de renta, al 35 %, es 105. La utilidad depurada es 1.000, la tasa de tributación depurada asciende al 10,5 % y el impuesto a adicionar equivale a 45. El impuesto total a cargo es 150 y la utilidad comercial distribuible, 850.

Bajo la tesis anulada, 45 unidades de dividendo migran de no gravado a gravado, exactamente el valor del impuesto adicionado. Si el accionista es una sociedad extranjera sin residencia ni convenio aplicable, el impuesto al dividendo pasa de 353,40 a 366,00 por la reclasificación, conforme al parágrafo 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario. Sin embargo, el impuesto adicionado ya redujo la utilidad distribuible al aumentar el impuesto a cargo de la sociedad, de modo que computarlo, además, como sustraendo en el artículo 49 lo hace operar dos veces, una la sociedad y otra en la calificación fiscal del dividendo.

Qué revisar ahora

Correr el cálculo de la tasa de tributación depurada en todos los ejercicios con resultado contable negativo, cuantificando las diferencias permanentes que aumentan la renta líquida, y documentar el resultado de la utilidad depurada.

Recalcular el monto máximo distribuible como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional de los años gravables 2023 y 2024, restando el impuesto básico de renta y no el impuesto neto ni el impuesto adicionado.

Revisar actas de distribución y certificados de dividendos ya expedidos, cuantificar las retenciones practicadas en exceso a socios residentes y no residentes y evaluar la posibilidad de que el accionista solicite la devolución del saldo retenido en exceso por escrito, la sociedad le pague el valor, anule y reexpida el certificado, y descuente ese monto de las retenciones del período en curso, de ser aplicable.

En estructuras con inversionistas extranjeros, verificar si la reclasificación afectó la aplicación de tarifas convencionales y la posición de retención asumida por la sociedad pagadora.

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