Acción social de responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia de los administradores

La acción social de responsabilidad, acción resarcitoria. Especialidades en supuestos de infracción del deber de diligencia

Como complemento de la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) que se abordó en el anterior post, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) nos proporciona otra acción de carácter resarcitorio frente a los administradores de la sociedad por aquellos daños patrimoniales que éstos hayan podido ocasionar en el ejercicio negligente o desleal de su cargo. Nos referimos a la acción social de responsabilidad (art. 238 LSC), que exige una conducta antijurídica del administrador en el desempeño del cargo y un daño al patrimonio social. Esta es la clave de la acción, el daño directo al patrimonio social y no al de un socio o un tercero.

El ejercicio de la acción social de responsabilidad, por tanto, corresponde de manera principal a la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día (art. 238 LSC). No obstante, la Ley, consciente de la dificultad de que se adopte este acuerdo en situaciones en que la mayoría sustenta o se identifica con la administración social, prevé la llamada legitimación de la minoría (art. 239 LSC).

Esta legitimación no es propia de la minoría, sino que es una legitimación extraordinaria o por sustitución, que permite que sea el socio (o varios socios) titular de al menos un 5 % del capital (mismo porcentaje exigido para la solicitud de convocatoria de junta general) quien ejercite la acción social de responsabilidad en defensa del interés social por cuenta de la sociedad. Esta legitimación de la minoría solo entra en juego cuando los administradores no convocan la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad acuerda el ejercicio de la acción social y no la entabla dentro del plazo de un mes, o bien cuando el ejercicio de la acción social no es aprobado por la junta general, siendo este último el supuesto más frecuente en la práctica.

Es importante destacar que, en el supuesto de la acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad, el socio o socios legitimados para ejercitarla podrán hacerlo sin someter la decisión a la junta general. Requisito que sí resulta aplicable en el caso de acción social por infracción del deber de diligencia.

Asimismo, los acreedores de la sociedad también podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores (art. 240 LSC) de manera subsidiaria, cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

La acción social de responsabilidad, en términos generales y como cualquier acción de daños, exige la concurrencia acumulativa de:

• Una conducta antijurídica del administrador, tanto por acción u omisión, contraria a la Ley o estatutos sociales (infracción directa), así como a los deberes propios de todo administrador (infracción indirecta).
• Daño directo al patrimonio social.
• Nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador y el daño causado a la sociedad.

Abordamos a continuación las especialidades de la acción social contra los administradores por incumplimiento del deber de diligencia (art. 225 LSC).

Presupuestos de la acción social por infracción del deber de diligencia

La diligencia exigible es la del "ordenado empresario", siendo por su propia naturaleza una obligación de medios y no de resultado. En este sentido, el estándar se concreta en la organización razonable de la información, el control y la supervisión de la actividad social; la adopción de decisiones informadas; y la reacción proporcionada ante señales de riesgo relevantes. Además, el cumplimiento del ordenamiento forma parte del deber de diligencia del administrador.

Así, en lo que se refiere al deber de diligencia, y su cumplimiento, lo podemos diferenciar en tres ámbitos: (i) adopción de decisiones; (ii) vigilancia y control; y (iii) legalidad.

• Adopción de decisiones: los administradores deben de adoptar sus decisiones habiendo recabado la información suficiente y adecuada. Es decir, tienen que haber seguido un procedimiento de decisión que les haya permitido identificar y valorar los riesgos inherentes a cualquier decisión. Asimismo, han de adoptar las decisiones guiados por el interés social y no por el interés personal. 
• Vigilancia y control: los administradores deben prestar atención a la regularidad contable y financiera, así como la fiabilidad de la información societaria. Asimismo, entra dentro de sus competencias y del deber de diligencia la supervisión de todas las áreas críticas de la sociedad y de sus directivos. La inobservancia de estas cuestiones podrá integrar el presupuesto antijurídico cuando el riesgo materializado era previsible y evitable con medidas razonables de control. 
• Legalidad: si bien se trata de una cuestión sometida a debate en la doctrina, parece que el cumplimiento normativo está integrado en el deber de diligencia. Así, los administradores deber organizar y dirigir la sociedad evitando incurrir en infracciones normativas. En los casos en los que se infringe la legalidad por una deficiente organización, supervisión o información, podemos encontrarnos dentro del supuesto de conducta antijurídica al que se refiere el artículo 236 LSC (vid. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia núm. 1290/2023 de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:1290).

La regla de la discrecionalidad empresarial o business judgment rule

El artículo 226 LSC incorpora la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule) como criterio a la hora de enjuiciar una decisión estratégica o de negocio del administrador. Esta regla opera como un criterio de delimitación del contenido exigible al deber de diligencia en la adopción de decisiones empresariales.

Con la inclusión de la business judgment rule en nuestro ordenamiento, el legislador estableció un entorno de seguridad (safe harbour) para facilitar que los administradores pudieran adoptar decisiones que implican riesgos inherentes a la actividad empresarial sin que una revisión retrospectiva de dichas decisiones pudiese perjudicarles y ser demandados por ellas.

Así, la regla de la discrecionalidad empresarial recogida en el artículo 226 LSC será un "puerto seguro" para el administrador siempre y cuando haya adoptado la decisión empresarial o estratégica: (i) de buena fe; (ii) sin interés personal en el asunto; (iii) con información suficiente; y (iv) con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

Nótese que el propio artículo 226.2 LSC excluye de manera expresa del ámbito de protección de esta regla a aquellos actos que afecten personalmente a administradores o personas vinculadas y, en general, las decisiones que comporten infracción de la ley o de los estatutos.

No obstante lo expuesto, no hay una presunción de concurrencia de esos cuatro requisitos. Así, existe prácticamente unanimidad entre doctrina y jurisprudencia en que corresponde al administrador demandado la carga de probar la concurrencia de los presupuestos para su aplicación. Citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 4 de junio de 2018 (ECLI:ES:APO:2018:1787) que recuerda que no basta la mera invocación de la regla contenida en el artículo 226 LSC y las palabras del profesor Alfaro (Alfaro Águila – Real, J., "Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial", en Juste Mencía, J. (Coord.), “Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas”, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2015, pp. 325-360): “De acuerdo con las reglas generales sobre la carga de la argumentación/alegación, corresponderá al administrador que pretenda valerse de la regla de la discrecionalidad empresarial la prueba de que la decisión se tomó informada y desinteresadamente”.

Conforme a lo anterior, es interesante constatar como reflexión de índole práctica que desde la perspectiva de compliance y gobierno corporativo, la mejor defensa de la regla de la discrecionalidad empresarial comienza ex ante y debe estar debidamente documentada. La implantación de sistemas de información y control (reporting de riesgos, matrices de materialidad, indicadores de límites de riesgo), la solicitud de informes internos y externos independientes, la verificación de escenarios y stress tests, la adecuada convocatoria, deliberación y documentación del órgano de administración, y la abstención en casos de potencial conflicto, refuerzan la concurrencia de "información suficiente" y "procedimiento adecuado".

En clave procesal, actas de consejos de administración detalladas cuando se adopten decisiones con cierto riesgo, informes completos, la trazabilidad de las alternativas consideradas y la racionalidad económica en la adopción de decisiones estratégicas, entre otros, permiten a los administradores aportar en juicio la prueba que activa la aplicación del art. 226 LSC y neutraliza el sesgo retrospectivo.

Sentencias recientes del Tribunal Supremo que abordan supuestos de acciones sociales de responsabilidad y rechazan la aplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial

En conexión con lo anterior, citamos dos recientes sentencias del Tribunal Supremo en las que se ha delimitado la aplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial en supuestos en los que se ejercita una acción social de responsabilidad.

Las citadas sentencias son, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2025, núm. 1090/2025 (ECLI:ES:TS:2025:3406), analizada en profundidad por el equipo en nuestro Post | Acción social de responsabilidad por infracción tributaria (I), que enjuicia unos incumplimientos del órgano de administración que derivan en sanción administrativa, motivo por el que la discrecionalidad empresarial no opera como escudo y el examen judicial se centra en la infracción del deber de diligencia y en la antijuridicidad de la conducta.

En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023, núm. 443/2023, (ECLI:ES:TS:2023:1290), analizada en profundidad por el equipo en nuestro Post | Acción social de responsabilidad por infracción tributaria (II), en la que se descartó la aplicación de la business judgment rule porque la decisión enjuiciada consistió en no haber establecido los controles precisos para poner fin a un fraude tributario sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), urdido por varios proveedores de la sociedad. La sentencia incidió, por tanto, en la idea de que, en ámbitos reglados o de cumplimiento normativo, la discrecionalidad empresarial se ve constreñida, incluso en contextos de incertidumbre jurídica, pues el control judicial no debe efectuarse ex post sobre el resultado económico de la decisión, sino sobre la corrección del proceso de información, deliberación y cumplimiento.

En definitiva, en las dos sentencias se acogieron, aunque fuera parcialmente por lo que a la cuantía se refiere, las pretensiones indemnizatorias de las sociedades, desechándose la aplicación de la business judgment rule en tanto que ésta no puede exonerar a los administradores del incumplimiento de normas imperativas.

De esta manera, las referidas sentencias ratifican que el deber de legalidad forma parte de la esfera del deber de diligencia de los administradores. 

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