La clasificación de Zalando como plataforma de muy gran tamaño

Como informamos en su momento, en junio de 2023 Zalando interpuso ante el Tribunal General de la UE un recurso de anulación contra su designación como “plataforma en línea de muy gran tamaño” por parte de la Comisión Europea. Esa designación la incluía en un listado de plataformas que alcanzan un promedio mensual de destinatarios del servicio activos en la Unión igual o superior a 45 millones, conforme establece el Reglamento de Servicios Digitales (Digital Services Act, o “DSA”).

Ahora, el TGUE, aplicando por primera vez la DSA, ha desestimado el recurso de anulación de Zalando contra la decisión de la Comisión Europea (Asunto T-348/23), proporcionando así un análisis jurídico clave de conceptos y criterios del reglamento.

La sentencia clarifica (i) cuándo un marketplace constituye una plataforma en línea; (ii) cómo deben computarse los destinatarios activos mensuales (AMAR, por sus siglas en inglés); y (iii) por qué el umbral cuantitativo y las obligaciones reforzadas del DSA son compatibles con los principios de seguridad jurídica, igualdad de trato y proporcionalidad. Veámoslo.

Naturaleza del servicio: plataforma en línea y alcance de la DSA

Zalando impugnó su calificación como “plataforma en línea” alegando que no presta un servicio de intermediación de alojamiento, por cuanto su ecosistema combinaría contenido propio (Zalando Retail) y ofertas de terceros (Partner Program), respecto de las cuales además ejerce intervención editorial.

El TGUE confirma, sin embargo, que el servicio prestado a través del Partner Program encaja en la definición de “plataforma en línea” del artículo 3 del DSA, en tanto almacena y difunde, a solicitud de vendedores, información al público. El hecho de que Zalando verifique, estandarice o edite descripciones e imágenes proporcionados por los vendedores no desnaturaliza el carácter de “información de terceros”, ni excluye la calificación como servicio de alojamiento.

Asimismo, el peso económico del Partner Program —que representa aproximadamente el 37% del valor bruto de ventas— impide considerarlo un servicio accesorio.

Además, el TGUE considera que, dado que la interfaz integra y muestra de forma indistinta contenidos propios y de terceros, no resulta viable segmentar con fiabilidad la exposición de los usuarios por la fuente del contenido dentro del sitio y la aplicación.

Cómputo de destinatarios activos mensuales (AMAR) y umbral de 45 millones

Zalando sostuvo que, aun admitiendo que el Partner Program sea “plataforma en línea”, el cómputo del AMAR debía limitarse a usuarios efectivamente expuestos a contenidos de terceros, situándolo por debajo del umbral de 45 millones.

El TGUE, sin embargo, rechaza esta tesis y recuerda que el concepto de “destinatario activo” abarca a quien queda expuesto a información alojada y difundida por la plataforma, sin exigir interacción. La exposición incluye la mera visualización o escucha del contenido.

En entornos con interfaz integrada, donde la identidad del vendedor no siempre es evidente hasta fases avanzadas del proceso de compra, no es posible aislar con seguridad a quienes solo han visto contenido propio. Si el proveedor no puede identificar de forma fiable a ese grupo, la Comisión Europea puede utilizar el dato global publicado por el servicio conforme al artículo 24.2 DSA, que en el caso de Zalando ascendía a 83,341 millones de usuarios mensuales, superando holgadamente el umbral legal.

Control de validez: seguridad jurídica, igualdad de trato y proporcionalidad

Zalando cuestionó la validez de los artículos 33(1), 33(4) y 24(2) de la DSA por presunta vulneración de los principios de seguridad jurídica, igualdad de trato y proporcionalidad, alegando imprecisión metodológica del AMAR, trato desigual entre plataformas y desproporción del umbral numérico frente a criterios cualitativos.

El TGUE confirma que, dada la diversidad de servicios cubiertos por la DSA, el concepto de “destinatario activo” admite un margen metodológico razonable sin quebrar la seguridad jurídica, siempre que el criterio material —la exposición a información— permanezca claro. Ese margen no autoriza “infracómputos”, por lo que no cabe excluir usuarios por no estar registrados, acceder desde aplicaciones, rechazar cookies o permanecer inactivos; si resulta inevitable, el marco tolera cierto sobrecómputo. En cuanto al parámetro territorial, el criterio se ancla en la situación del destinatario en la UE en el momento de la exposición, con independencia de su domicilio, sin excluir Estados miembros donde el servicio no opere logísticamente.

Respecto de la igualdad de trato, el Tribunal avala la aplicación horizontal del umbral AMAR a servicios con potencial de riesgos sistémicos a gran escala y subraya que los marketplaces, por su naturaleza, facilitan la difusión de contenidos ilícitos vinculados a productos no conformes, falsificados o peligrosos, con impacto en la protección del consumidor. Que otras categorías de plataformas puedan generar riesgos diferentes o mayores no torna irrazonable la carga regulatoria impuesta a marketplaces que superen el umbral.

Por último, el criterio cuantitativo es proporcionado para identificar servicios con externalidades a gran escala, y las obligaciones de diligencia y gobernanza de los artículos 34 a 43 de la DSA no resultan manifiestamente inadecuadas o excesivas para mitigar los riesgos, incluidos los relativos a integridad del mercado y protección de los consumidores.

Conclusiones e implicaciones

El TGUE afianza la interpretación de la noción de plataforma en línea a efectos de la DSA, incluso cuando el proveedor modera o edita contenidos de terceros, y consolida criterios de cómputo del AMAR relevantes para la designación como plataformas muy grandes. En términos prácticos, refuerza la expectativa de que los marketplaces implementen medidas como un diseño de interfaces que permita, cuando sea posible, modular el AMAR y discernir la exposición a contenidos de terceros.

Autoras: Nour Yazbeck, en colaboración con Belén Rivera Axmann