A não inconstitucionalidade da proibição de despedir para terceirizar

Decisão do Tribunal Constituconal

Por acórdão de 2 de julho de 2025,  que conta com três votos de vencido, o Tribunal Constitucional (TC) decidiu não declarar inconstitucionais as normas dos artigos 10º, n.º 3, e 338º-A, n.ºs 1 e 2, do Código do Trabalho (CT), considerando que as restrições impostas à liberdade de iniciativa económica privada, consagrada no artigo 61º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), são proporcionais tendo em conta a proteção de outros direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, respeitando assim o limite imposto pelo artigo 18º, n.º 2 da CRP.

 Fundamento

Na origem desta decisão, está o requerimento de fiscalização abstrata sucessiva, e consequente pedido de declaração de inconstitucionalidade, efetuado pela Provedora de Justiça alegando que os artigos 10º, n.º 3, e 338º-A, do CT constituem uma restrição desproporcional e invasora dos “quadros gerais e dos aspetos garantísticos” da liberdade de iniciativa económica privada, funcionando como verdadeiras leis restritivas de direitos, e abandonando “a sua condição de lei[s] conformadora[s]”.

O TC dividiu a sua análise pelos dois artigos, procurando saber se as normas que os integram implicam uma restrição à liberdade de iniciativa económica privada e, em caso de resposta afirmativa, se desrespeitam o limite imposto pelo artigo 18º, n.º 2, da CRP.

Relativamente ao artigo 10º, n.º 3 do CT, que trata da possibilidade de o prestador de trabalho independente com dependência económica, mas sem subordinação jurídica, se fazer substituir por terceiro em casos de parentalidade e durante o período das licenças e dispensas previstas no CT. O TC entendeu que tal possibilidade não afeta o conteúdo essencial da liberdade de empresa.

Neste sentido, o TC explicou que a norma sindicada não constitui qualquer restrição legal à seleção do prestador de trabalho originário, mas apenas prevê a possibilidade deste se fazer substituir em situações muito particulares e durante tempo limitado. 

O TC considerou, igualmente, que a norma se mostra adequada a garantir o direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, prevista constitucionalmente no artigo 59º, n.º 1, al. b) da CRP bem como os deveres do Estado quanto à proteção da saúde, da família, da maternidade e paternidade (artigos 64º, 67º e 68º, respetivamente, da Constituição). Segundo o Tribunal, a medida é necessária, não se vislumbrando possíveis alternativas menos restritivas ao direito à liberdade da iniciativa económica privada com grau semelhante de satisfação “do valor jusconstitucional relevante”, e proporcional em sentido estrito, existindo uma continuidade do contrato originário, cuja prestação de trabalho é assegurada por terceiro de forma temporária.  

De seguida, o TC olhou para o artigo 338º-A, n.ºs 1 e 2, do CT, realçando a visão negativa que o legislador possui em relação ao outscoursing realizado no período de doze meses após cessação de contrato de trabalho por despedimento coletivo ou despedimento por extinção do posto de trabalho, considerando-o um indício de um recurso ilícito ou imponderado a estas modalidades de despedimento. A ratio da norma é, assim, prevenir o chamado “despedir-para-terceirizar”, salvaguardando o direito à segurança no emprego, constitucionalmente consagrado no artigo 53º da CRP, em prejuízo do princípio da livre iniciativa económica privada.

Não obstante a sua concordância face à existência de uma restrição à liberdade do empregador, o TC discordou da Provedora de Justiça no teste da adequação, necessidade e proporcionalidade estrita da medida. Considerou que a proibição de terceirização, e consequente sanção em caso de violação, é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, a demover a cessação do contrato de trabalho através de falso despedimento por causas objetivas (“despedir-para-terceirizar”), classificando estas medidas como “normas reguladoras de comportamentos gerais de atuação (…) numa lógica semelhante à que existe na previsão de normas anti abuso.”

 Considerações finais

Posto isto, e apesar da pronúncia pela não inconstitucionalidade das normas previstas nos artigos 10º, n.º 3, e 338º-A, n.ºs 1 e 2, do CT, tal não impede que, no futuro, o Tribunal decida, de forma contrária, quer em sede de fiscalização abstrata, quer em sede fiscalização concreta.