Se extingue el APPRI España-Sudáfrica

El pasado 22 de diciembre de 2023 se produjo la extinción del período de 10 años de remanencia del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre España y Sudáfrica ("el APPRI").

El APPRI fue firmado el 30 de septiembre de 1998 y entró en vigor el 23 de diciembre de 1999 (BOE nº 26, de 31 de enero de 2000). En el ejercicio de su derecho reconocido en el art. XII.2 del APPRI, Sudáfrica decidió unilateralmente denunciarlo, denuncia que entró en vigor el 22 de diciembre de 2013 (BOE nº 41, de 17 de febrero de 2016). A partir de esa fecha el APPRI se mantuvo en vigor para las inversiones efectuadas o adquiridas antes de esa misma fecha y por un período de 10 años. Es ese período extraordinario de supervivencia del tratado el que ahora se ha extinguido.

El APPRI definitivamente expirado era un buen ejemplo de la práctica convencional de ambos Estados en la materia. Recogía un compromiso de promoción y admisión de las inversiones de inversores de un Estado parte en el territorio del otro Estado parte, así como una serie de obligaciones de protección material por los Estados parte a las inversiones de los inversores del otro Estado parte (tratamiento justo y equitativo, expropiación, compensación por pérdidas o libre transferencia de pagos de inversiones y rentas). Además, como es habitual en este tipo de tratados, en su art. XI se recogía la posibilidad de someter a arbitraje las disputas sobre inversiones que surgiesen entre un Estado parte y un inversor del otro Estado parte.

Cabe preguntarse cómo proteger a partir de ahora las inversiones españolas en Sudáfrica y las inversiones sudafricanas en España ante eventuales medidas tomadas por cualquiera de los dos Estados que afecten a inversiones realizadas por inversores del otro Estado, especialmente en un contexto de interés político por que se incrementen los intercambios económicos bilaterales.

En primer lugar, siempre será posible interponer la correspondiente reclamación ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional competente en cada país para fiscalizar las acciones y omisiones de las autoridades locales correspondientes, con las limitaciones materiales y procesales existentes en su caso. El acceso a la justicia es un derecho fundamental reconocido por ambos Estados en sus respectivas constituciones.

En segundo lugar, el inversor agraviado puede solicitar al Estado del que es nacional que interponga una reclamación contra el otro Estado por los daños sufridos en su inversión. Esta alternativa, denominada protección diplomática, depende en su totalidad de la voluntad del gobierno del Estado correspondiente de presentar y proseguir con la reclamación y no deja al inversor un control real sobre el caso. Además, es un mecanismo utilizado por los Estados muy excepcionalmente en la práctica internacional.

En tercer lugar, es posible canalizar la inversión a través de sociedades constituidas en un tercer Estado que tenga en vigor un tratado similar al APPRI con el Estado en que se realice o se haya realizado la inversión. Esta alternativa está aceptada en la práctica arbitral internacional (nationality o treaty planning), aunque con cautelas y limitaciones en los casos en que sea razonablemente previsible el surgimiento de una disputa con el Estado receptor de la inversión; en consecuencia, la operación debe ejecutarse con cuidado atendiendo a las prescripciones del tratado que se pretende utilizar.