Avances en la Directiva de debida diligencia

Hoy martes 19 de marzo, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo (JURI) ha aprobado el texto de la propuesta de Directiva de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (la "CS3D" o "la Propuesta") acordada el viernes 15 por el Coreper del Consejo de la UE.

Contexto

La Propuesta es fruto de un proceso legislativo iniciado hace dos años por la Comisión Europea —ver Post | Hacia un estándar obligatorio de diligencia y responsabilidad empresarial en la Unión Europea—. Establece el deber de la empresa de prevenir, mitigar, corregir y reparar los efectos adversos en el medioambiente y en los derechos humanos resultantes de sus operaciones, de las de sus filiales, y de las operaciones en su cadena de actividades (es decir, sus socios comerciales en un mercado global).

Tras unas semanas intensas de negociaciones entre los representantes del Consejo de la UE, la aprobación de la Propuesta allana el camino para la plena adopción de la CS3D, que complementará las normas de taxonomía, transparencia y rendición de cuentas en materia de sostenibilidad —ver Legal Flash | Novedades en la taxonomía verde y Legal Flash | Información corporativa sobre sostenibilidad: Directiva CSRD—. 

Elementos significativos y principales novedades de la Propuesta

Con carácter general, las dos novedades más relevantes respecto de la propuesta de la Comisión son la reducción del ámbito subjetivo de aplicación y la ampliación de los plazos de la entrada en vigor y de implementación.

Ámbito subjetivo de aplicación

• Reducción general del alcance
  
  El alcance subjetivo se ha reducido considerablemente respecto de la propuesta de la Comisión:
• Las empresas directamente obligadas por CS3D serán aquellas de la UE que tengan (i) más de 1000 empleados y (ii) un volumen de negocios neto a nivel mundial que supere 450 M€ anuales; y aquellas empresas de fuera de la UE que tengan un volumen de negocios netos en la UE de más de 450 M€.
• Se elimina el régimen especial para determinados sectores de riesgo si bien se contempla la posibilidad, en el futuro, de introducir un enfoque sectorial de sectores de alto riesgo.

Esta reducción del ámbito de aplicación subjetivo no debe hacernos olvidar que empresas con umbrales más bajos que los de la Propuesta, también deberían implementar sistemas diligentes de gestión de riesgos en materia de derechos humanos y medioambiente. En particular, aquellas empresas que deban elaborar sus informes de sostenibilidad conforme a la Directiva CSRD deberán informar de estos sistemas de gestión respecto de los riesgos identificados como significativos en el análisis de doble materialidad exigido por esta norma.

• Cadena de actividades
  
  La debida diligencia en la cadena de actividades (expresión que sustituye a la anterior de "cadena de valor") se extiende "aguas arriba" a proveedores directos e indirectos. En las actividades aguas abajo se reduce y solo se incluyen las de distribución, transporte y almacenamiento (ya no las de gestión de residuos del producto) contratadas de forma directa por la empresa y con excepciones: no quedan incluidas si se trata de actividades que están sujetas al control de exportación desde un Estado miembro.
  
  La debida diligencia en la cadena de actividades exigirá una revisión de las políticas y estrategias de compra y suministro y las condiciones de la empresa con sus socios comerciales. No bastará pues con incluir en los contratos con proveedores cláusulas unilaterales de garantía que trasladen la responsabilidad de respetar el medioambiente y los derechos humanos al socio comercial. El nuevo texto mantiene el apoyo a las pymes de la cadena de actividades.
  
  
• Sector financiero
  
  

  Las entidades financieras reguladas solo están sujetas a obligaciones de debida diligencia para la parte de "aguas arriba" de su "cadena de actividades". Por lo tanto, no incluye a los socios comerciales "aguas abajo" que reciben sus servicios y productos.

  No obstante, hay una cláusula de revisión mediante un mandato a la Comisión para que, en el plazo máximo de dos años, prepare un informe sobre la necesidad de establecer requisitos adicionales de diligencia debida para este sector.

Ámbito material

El ámbito material en el que se despliega la debida diligencia empresarial no ha tenido modificaciones sustanciales. Alcanza a todos los derechos humanos y todas las categorías medioambientales (cambio climático, pérdida de biodiversidad, contaminación, degradación de los ecosistemas, deforestación, sobreexplotación de materiales, energía y recursos naturales, y generación nociva y mala gestión de residuos). Se mantiene el deber de contar con un plan de transición para la mitigación del cambio climático alineado con los objetivos del Acuerdo de París.

Se mantiene también el enfoque de riesgos. La identificación y evaluación de riesgos de impactos adversos será pieza esencial del cumplimiento de la obligación de la empresa sobre la cual construir un sistema adecuado para su prevención, mitigación, corrección y reparación. Especialmente porque la obligación de debida diligencia es exigible respecto de los riesgos que la empresa haya identificado y, también, respecto de los que debiera haber identificado.

Otras novedades de interés

• Administradores
  
  Se han eliminado todas las referencias al órgano de administración, tanto las del deber de diligencia, como la relativa a la inclusión de objetivos ligados al plan climático para la fijación de la remuneración de los administradores. Lo anterior quiere decir que los deberes y retribución de los administradores se enjuiciarán conforme a las normas internas de cada Estado Miembro.

• Sistema de control de cumplimiento
  
  En cuanto al sistema de control de cumplimiento, se mantiene el sistema de control por la administración pública a través de órganos especializados con poderes de investigación, de establecer medidas cautelares y de imponer sanciones.
  
  En relación con el acceso al recurso judicial en caso de incumplimiento con daños, se limita la legitimación activa de sindicatos y organizaciones civiles y/o de consumidores exigiendo la voluntad expresa de representación por parte de la víctima.

Plazos transposición e implementación

Finalmente, se recogen unos plazos de aplicación progresiva más holgados: (i) de tres años para las empresas de la UE más grandes (5000 empleados con un volumen de negocios mundial neto superior a 1500 M€) y las empresas de fuera de la UE que cumplan el referido umbral de volumen de negocios en el mercado europeo; (ii) de cuatro años para las empresas de la UE con más de 3000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 900 M€ anuales, y las empresas de fuera de la UE que cumplan el referido umbral de volumen de negocios en el mercado europeo; y (iii) de cinco años para las demás empresas.

Próximos pasos

A partir de ahora, la Propuesta se enviará a los juristas-lingüistas para su revisión y traducción con vistas a su aprobación por el pleno del Parlamento Europeo el 24 de abril, que es el último mes del mandato del Parlamento.

En el probable caso de que no haya tiempo suficiente para completar las traducciones al final de la legislatura, el expediente deberá adoptarse con arreglo al procedimiento denominado "corrección de errores". En este caso, la votación provisional de la versión inglesa sería en el plenario de 24 abril y la adopción formal del texto (en todas las lenguas oficiales de la UE) se completaría en septiembre/octubre de 2024. La publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) sería a final de año, noviembre/diciembre de 2024, con entrada en vigor 20 días después.