Derivación subsidiaria y previa declaración de fallido de socios

Recientemente, el Tribunal Supremo (TS) ha dictado su Sentencia n.º 764/2026, de 18 de junio de 2026 (recurso n.º 8953/2023), en la que se pronuncia sobre una cuestión de notable trascendencia en materia de responsabilidad tributaria subsidiaria: si la declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador de una sociedad al amparo del artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) exige, como presupuesto previo, la declaración de fallido de los socios de la deudora principal cuando esta ha sido liquidada y extinguida. La cuestión planteada en el litigio, cuya dirección letrada ha corrido a cargo del departamento de Litigación Tributaria de Cuatrecasas, presenta indudable relevancia práctica, pues delimita con precisión el orden de prelación que la Administración tributaria debe seguir antes de dirigirse contra un responsable subsidiario cuando el deudor principal es una sociedad que ha sido disuelta y liquidada. La sentencia todavía no es pública.

El procedimiento que da lugar a esta sentencia trae causa de un acuerdo de la AEAT, de 3 de mayo de 2017, por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria del administrador societario de una sociedad mercantil, en relación con deudas tributarias correspondientes al Impuesto sobre Sociedades (IS) y al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). La sociedad deudora principal había instado concurso de acreedores en junio de 2010, procedimiento que concluyó por Resolución de 6 de febrero de 2012 ante la inexistencia de bienes o derechos para satisfacer a los acreedores. La sociedad fue liquidada y su personalidad jurídica se extinguió, con cierre de la hoja registral y publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 20 de marzo de 2012. No obstante, la AEAT declaró fallida a la sociedad deudora principal el 9 de abril de 2012, es decir, cuando ya carecía de personalidad jurídica, sin haberse dirigido en ningún momento contra los socios de la entidad, cuya existencia constaba documentada en el expediente.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (AN), en su Sentencia de 6 de junio de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:3410), estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo n.º 129/2020, anulando el acuerdo de derivación por considerar que, tratándose de un supuesto de responsabilidad subsidiaria previsto en el artículo 43.1.a) LGT, la Administración debía haberse dirigido previamente contra los socios de la mercantil como sucesores de la obligada principal en virtud del artículo 40.1 LGT, de modo que únicamente tras efectuar la declaración de fallido de los socios —deudores prevalentes— podría haberse dirigido frente al administrador como responsable subsidiario. Frente a esta sentencia, el Abogado del Estado interpuso recurso de casación, admitido por Auto de 6 de noviembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:13516A) al apreciar interés casacional objetivo en determinar si la declaración de responsabilidad tributaria subsidiaria exige, previamente, la declaración de fallido de los socios de la deudora principal cuando esta haya sido liquidada.

Conviene recordar que el artículo 40.1 LGT establece que las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con personalidad jurídica disueltas y liquidadas se transmitirán a los socios, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda. Por su parte, el artículo 176 LGT dispone que, una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad que se notificará al responsable subsidiario. Asimismo, el artículo 177.2 LGT prevé que, disuelta y liquidada una sociedad, el procedimiento de recaudación continuará con sus socios, partícipes o cotitulares, una vez constatada la extinción de la personalidad jurídica.

La Abogacía del Estado sostenía que los socios de la sociedad liquidada no son «responsables solidarios» en el sentido del artículo 42 LGT, sino «sucesores» conforme al artículo 40 LGT, y que, por tanto, la referencia del artículo 176 LGT a la previa declaración de fallido de los responsables solidarios no incluye a los socios en su condición de sucesores. En apoyo de su tesis invocaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al deslinde entre sucesores y responsables, así como resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) que señalaban que en los supuestos de sucesión de socios en las deudas de sociedades disueltas no es necesario un previo acto de declaración de responsabilidad.

La defensa del administrador societario, ejercida por el departamento de Litigación Tributaria de Cuatrecasas, argumentó que, con independencia de la denominación técnica, los socios de la sociedad extinguida quedan subrogados ope legis en la posición de deudores principales conforme a los artículos 40.1 y 177.2 LGT, y que prescindir de su declaración de fallido vaciaría de contenido el beneficio de excusión del responsable subsidiario, haría inviable el ejercicio del derecho de reembolso del artículo 41.6 LGT y podría generar un supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, que podría exigir el cobro de unas mismas deudas tributarias tanto a los sucesores como a los responsables subsidiarios.

El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y confirma la sentencia de la Audiencia Nacional. El razonamiento de la Sala parte de la constatación de que, conforme al artículo 40.1 LGT, las deudas tributarias pendientes de las sociedades liquidadas y disueltas se transmiten a los socios ope legis, quedando estos obligados solidariamente —entre sí— hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda. A partir de la disolución de la sociedad deudora principal, no cabe operar de otro modo que como ordena dicho precepto. El Alto Tribunal precisa que la mención a la obligación solidaria de los socios no significa que esa solidaridad opere en relación con el deudor principal —como sucede en el régimen de la responsabilidad tributaria de los artículos 41 a 43 LGT—, sino que únicamente implica que la obligación es solidaria interna entre socios. En consecuencia, los socios no son «responsables solidarios» del artículo 42 LGT, pero sí ostentan la condición de deudores principales por título de sucesión conforme al artículo 40.1 LGT.

La Sala subraya, además, que la declaración de fallido emitida frente a una sociedad ya disuelta, con personalidad jurídica extinguida, resulta ineficaz: no puede fingirse la existencia de una persona jurídica desaparecida a los solos efectos de derivar la responsabilidad subsidiaria al administrador. Una vez disuelta la sociedad, sus deudas transmisibles pasan a los socios, que son los únicos deudores frente a los que la Administración puede y debe actuar. El artículo 41.5, párrafo segundo, LGT exige la previa declaración de fallido del deudor principal para derivar la responsabilidad a los subsidiarios, y no cabe atribuir la condición de deudor principal a una entidad que ya carece de existencia legal; esa posición la ocupan los socios sucesores. La omisión de la actuación frente a estos desnaturalizaría el carácter subsidiario de la responsabilidad del administrador y haría inviable el ejercicio del derecho de reembolso del artículo 41.6 LGT, además de generar un potencial enriquecimiento injusto de la Administración.

El criterio fijado por el Supremo se traduce en la siguiente doctrina: la declaración de responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo 43.1.a) LGT exige, previamente, la declaración de fallido de los socios de la deudora principal cuando esta haya sido liquidada, en los términos y con el alcance que establecen los artículos 40.1 y 177.2 LGT; y no cabe derivar, por vía de responsabilidad tributaria del artículo 43 LGT, las deudas de una sociedad liquidada y disuelta cuyas obligaciones se transmiten ope legis a sus socios o partícipes, en relación con el artículo 177.2 LGT.

Se trata de un pronunciamiento jurídicamente novedoso, pues hasta la fecha el Tribunal Supremo no se había pronunciado con esta claridad sobre la necesidad de agotar la vía recaudatoria frente a los socios antes de derivar la responsabilidad al administrador de la sociedad extinguida. La doctrina que se sienta trasciende el caso concreto y resulta potencialmente aplicable a todos los procedimientos de derivación de responsabilidad subsidiaria iniciados tras la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad deudora principal en los que la Administración haya omitido dirigirse previamente contra sus socios.

Más allá de la ratio decidendi, la sentencia contiene un interesante pronunciamiento obiter dicta que merece ser destacado. El Tribunal Supremo aborda la previsión del artículo 40.5 LGT conforme al cual las sanciones derivadas de infracciones cometidas por sociedades y entidades serán exigibles a sus sucesores y señala que dicha transmisión no puede operar de forma automática u objetiva. Para el Alto Tribunal, el precepto solo superaría el test de constitucionalidad si se considera que los principios de personalidad de la pena y de culpabilidad exigen que las sanciones únicamente puedan transferirse a los sucesores cuando concurra culpabilidad en estos. Dicho de otro modo, no basta con la mera condición de socio para asumir las sanciones de la sociedad extinguida: debe acreditarse un elemento subjetivo de reproche. Aunque formulado como obiter dicta, el criterio resulta de notable relevancia práctica en todos aquellos supuestos en los que la Administración pretenda exigir el pago de sanciones a los sucesores de personas jurídicas extinguidas.

La relevancia práctica de la sentencia es significativa. Para la Administración tributaria, impone una secuencia procedimental ineludible: tras la extinción de la sociedad deudora, debe dirigirse primero contra los socios sucesores, determinar las deudas que estos pueden asumir conforme al artículo 40.1 LGT, y solo tras su declaración de fallido podrá derivar la responsabilidad subsidiaria al administrador. Para los contribuyentes y responsables tributarios, ofrece un sólido argumento defensivo frente a derivaciones de responsabilidad subsidiaria en las que la Administración haya omitido dirigirse previamente contra los socios de la mercantil disuelta. 

Para más información, no dudes en contactar con nuestros especialistas de Cuatrecasas a través del Área de Conocimiento e Innovación.