Contratar a un familiar sin necesidad vulnera el deber de lealtad

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), de 2 de octubre de 2026, núm. 311/2026 (ECLI:ES:APM:2026:12114) se ocupa de un conflicto en una sociedad anónima familiar y aborda dos cuestiones:

• La primera es si los consejeros infringen el deber de lealtad al contratar a un familiar directo como auxiliar administrativo sin que exista una necesidad real para la sociedad.
• La segunda es si la nulidad del acuerdo de nombramiento de administradores les obliga a restituir la retribución percibida durante el ejercicio del cargo.

Supuesto de hecho

La sociedad es copropietaria de varios inmuebles destinados a apartamentos turísticos. Hasta 2008 los explotaba directamente junto con el otro copropietario a través de una comunidad de bienes. Desde marzo de ese año, la explotación está cedida en arrendamiento a una cadena hotelera a cambio de una renta fija. En la práctica, la actividad de la sociedad se limita a cobrar esa renta.                                                                                 
El capital se reparte entre un socio titular del 26,52 % y una familia mayoritaria. Tres miembros de esta familia, el padre y dos hijas, integran el consejo de administración y perciben dietas de asistencia. En 2010, la sociedad contrató como auxiliar administrativo a un hijo del presidente y hermano de las otras dos consejeras, con carácter indefinido y a jornada completa, pese a tener externalizada la gestión contable y fiscal. El salario y costes sociales ascendieron a más de 138.000 euros.

En 2019, la misma Sección de la Audiencia anuló por abuso de mayoría el acuerdo de nombramiento de los tres consejeros, porque se había impedido al socio minoritario designar un cuarto consejero mediante el sistema de representación proporcional.

El socio minoritario ejercitó la acción social de responsabilidad frente a los consejeros y reclamó, por un lado, el pago del coste laboral del auxiliar más los intereses legales y, por otro, el importe de la retribución percibida por los consejeros entre su nombramiento en 2015 y la anulación del acuerdo. El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda respecto del primer concepto y la desestimó respecto del segundo. Ambas partes recurrieron.

Las cuestiones jurídicas planteadas

El recurso plantea, en esencia, dos cuestiones. La primera consiste en determinar si contratar a un familiar de los consejeros sin una necesidad real para la sociedad infringe el deber de lealtad y causa un daño indemnizable. Los consejeros defendían que la contratación estaba justificada por las tareas de gestión, la necesidad de asistir al presidente en el uso de medios digitales y las ventajas fiscales de contar con un trabajador. La segunda cuestión es si la nulidad del acuerdo de nombramiento por abuso de mayoría obliga a los administradores designados a devolver la retribución percibida.

La posición de la Audiencia Provincial

La Sala confirma que los consejeros antepusieron su interés personal al de la sociedad e infringieron los arts. 227.1 y 231.1.b) LSC. Las tareas invocadas para justificar la contratación, como la renovación del arrendamiento, la compra de dos inmuebles en 2016 o la relación con el copropietario, eran puntuales y exigían decisiones del más alto nivel, propias del órgano de administración y no de un auxiliar. La asistencia al presidente se limitaba a menos de 100 correos electrónicos al año, que podían atender las otras dos consejeras. Además, el empleado gestionaba simultáneamente 18 apartamentos de otro negocio, lo que revela que su dedicación real a la sociedad era prácticamente inexistente.

La Audiencia añade dos precisiones relevantes. Por un lado, quien acepta el cargo asume los deberes de diligencia inherentes a él y no puede invocar sus propias carencias para imponer gastos recurrentes a la sociedad. Por otro, la gratuidad del cargo no reduce los estándares de diligencia y lealtad. En este caso, además, el cargo no era gratuito, pues las dietas de asistencia constituyen uno de los sistemas de retribución previstos en el art. 217.2.b) LSC. La Sala también rechaza el argumento de las ventajas fiscales por haberse introducido por primera vez en apelación y señala que, en cualquier caso, no se habían cuantificado.

En cuanto a la retribución, la Sala recuerda que los acuerdos sociales son negocios jurídicos unilaterales y que, por tanto, no cabe aplicarles sin más el régimen de nulidad de los contratos. Aunque la nulidad del acuerdo produce efectos retroactivos, ex tunc, ello no implica que desaparezcan automáticamente todos los efectos derivados del acuerdo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012, núm.37/2012, ECLI:ES:TS:2012:2137). La remuneración queda consumida y agotada con el desempeño efectivo del cargo. Por ello, para obtener su restitución por la vía de la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC, es necesario acreditar un daño, por ejemplo, que los servicios no se prestaron o se prestaron de forma defectuosa. El abuso de mayoría fundamenta la nulidad del acuerdo, pero no demuestra por sí solo ese daño. La retribución de los tres consejeros se habría devengado igualmente si se hubiera nombrado al cuarto.

La Audiencia desestima tanto el recurso como la impugnación e impone a cada parte las costas correspondientes a su propia actuación.

A modo de conclusión

Para contratar a personas vinculadas a los administradores, la sociedad debe tener una necesidad real que pueda acreditar. De lo contrario, su coste constituye un daño que los consejeros deben reparar solidariamente. 

Por su parte, la nulidad del nombramiento de los administradores no convierte por sí sola la retribución percibida en un daño. El socio que pretenda recuperarla deberá acreditar que el cargo no se ejerció o se desempeñó de forma defectuosa. No basta con invocar la causa de nulidad del acuerdo.

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