La protección de las inversiones exteriores a y desde España (...)

(...) Nuevos reveses en el ámbito intracomunitario 
La protección de las inversiones exteriores a y desde España (...)
Ver documento
1 de mayo de 2022
Durante 2021, y mediante una serie de hitos, se ha acentuado el recorte de los derechos materiales y procedimentales y, en definitiva la protección bajo el Derecho internacional de las inversiones extranjeras a y desde España, muy especialmente por causa de su pertenencia a la Unión Europea (“UE”).

Por un lado, la declaración de incompatibilidad de los tratados de protección de inversiones entre Estados Miembros de la UE con los artículos 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en su sentencia Achmea en 2018 ha sido extendida por el mismo TJUE al Tratado sobre la Carta de la Energía (“TCE”) en su sentencia Komstroy (aunque en dictum) y a la eventual existencia de un convenio arbitral ad hoc con base en una cláusula de arbitraje de un tratado de protección de inversiones intracomunitario entre un inversor y un Estado Miembro de la UE en el asunto PL Holdings. Todo esto ha sido confirmado oademás por el mismo TJUE en el asunto Micula.

Por otro lado, y también con fundamento en la sentencia Achmea, la mayoría de los Estados Miembros de la UE ha ido ratificando oel Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre los Estados Miembros de la Unión Europea (“Acuerdo de Terminación”), que ya ha entrado en vigor formalmente con carácter general el 29 de agosto de 2020 sin perjuicio de que, en todo caso, España lo aplica de manera provisional desde el 4 de agosto de 2020 conforme a su artículo 17.18 y al artículo 25.1.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“CVDT”).

Todo esto implica en la práctica que los inversores españoles en los demás Estados Miembros de la UE y los de los otros Estados Miembros en España tengan que plantearse someter sus disputas con el Estado concernido a los tribunales de ese Estado Miembro, dada su condición de órganos jurisdiccionales nacionales a los efectos del artículo 19 del Tratado de la Unión Europea (“TUE”) y en la medida en que el Derecho de la UE (“DUE”) contiene disposiciones que se entienden aplicables a la disputa entre el inversor y el Estado en materia de protección de las inversiones. Esto contrasta notablemente con la política extracomunitaria, que es competencia exclusiva de la Unión Europea sobre inversiones extranjeras directas recogida en el artículo 207.1 TFUE desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 200910, en la que se acepta la inclusión de mecanismos de protección de inversiones ajenos a los tribunales de los Estados, como ha sucedido en el nuevo acuerdo de protección de inversiones firmado oentre España y Colombia, si bien la UE espera que se ponga en marcha un tribunal multilateral de inversiones (en cuyo diseño se ha involucrado muy activamente en el seno de UNCITRAL) para acabar con el actual sistema de protección de inversiones basado en tribunales arbitrales no permanentes. 

Capítulo en: Anuario de Arbitraje 2022. 1ª edición, 2022. 
Ver documento
1 de mayo de 2022