La CNMC fija por primera vez los términos de la prohibición de contratar con la Admin. Pública

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado a la empresa Eólica del Alfoz (“Alfoz”) por abuso de posición de dominio y le ha impuesto la prohibición de contratar con el sector público, concretando por primera vez en la propia resolución sancionadora tanto el alcance como la duración de la prohibición (expediente S/0011/23, Eólica del Alfoz).

Contexto

Se trata del primer expediente iniciado y resuelto tras la publicación, el 13 de junio de 2023, de la Comunicación 1/2023, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia.

Así, el caso de Alfoz, supone la primera aplicación práctica de los mencionados criterios y permite extraer ya unas primeras reflexiones de gran relevancia, tanto para empresas, como para las entidades del sector público.

Alfoz, que había sido designada Interlocutor Único de Nudo (IUN) en el año 2015 para el nudo Villimar 220 kV, ha sido sancionada por abuso de posición de dominio, al considerarse acreditado que la empresa obstaculizó el acceso al punto de conexión de la red de transporte de energía eléctrica a un competidor, favoreciendo en su lugar el acceso a una instalación renovable de su propio grupo empresarial.

Por tal actuación, la CNMC impone a Alfoz y a su matriz una multa de 958.593 euros. Además, se impone a Alfoz la prohibición de contratar con el sector público, en los siguientes términos: “en todo el territorio nacional, respecto del conjunto de entidades del sector público, para contratos de obras, suministros y servicios relativos a la consultoría, construcción, operación, explotación y mantenimiento de parques eólicos y sus equipos con una duración de 6 meses”.

Criterios aplicados por la CNMC

En cuanto al alcance geográfico, la CNMC extiende la prohibición de contratar a todo el territorio nacional. A tal efecto, la CNMC tiene en cuenta que, aunque el mercado geográfico donde se llevó a cabo la infracción se limita al mercado de acceso y conexión a la red de transporte de energía eléctrica a través del Nudo Villimar 220 kV, la conducta sancionada afectó a otros mercados conexos, como el de generación de energía eléctrica, que tiene una dimensión nacional peninsular. Adicionalmente, la CNMC valora que el acceso a la red de transporte de energía eléctrica tiene un carácter estratégico para el funcionamiento del mercado nacional de electricidad.

En lo que respecta al alcance material de la prohibición, la CNMC lo extiende al conjunto del sector público, abarcando en concreto contratos de obras, suministros y servicios relativos a la consultoría, construcción, operación, explotación y mantenimiento de parques eólicos y sus equipos. Para efectuar dicha determinación, la resolución tiene en consideración específicamente las actividades incluidas en el objeto social de Alfoz.

En tercer lugar, la resolución establece que la prohibición de contratar se extenderá durante seis meses, duración que se justifica considerando que, a pesar de ser una infracción muy grave, el tipo infractor aplicado para la sanción fue relativamente bajo (3,5% sobre un máximo legal del 10%), y la infracción no tuvo un efecto directo en la contratación pública.

En ese sentido, la CNMC valora específicamente el hecho de que no se espera que la prohibición cause un efecto desproporcionado ni impacte negativamente en el mercado, dado que Alfoz no había participado recientemente en licitaciones públicas.

Valoración

El ejercicio al que se enfrenta la CNMC al delimitar la prohibición de contratar es un análisis altamente complejo, pues resulta necesario equilibrar el efecto disuasorio de la prohibición, con las exigencias del principio de proporcionalidad y el riesgo de que la propia prohibición de contratar restringa, o incluso elimine, la competencia en el mercado. En este sentido, destacamos los siguientes aspectos del contenido de la resolución.

En primer término, este caso ejemplifica que, como ya se indicó en la Comunicación 1/2023, la prohibición de contratar podrá imponerse ante infracciones graves o muy graves de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, aunque tales infracciones no consistan en acuerdos entre empresas para falsear la competencia, ni se realicen en el ámbito de la contratación pública. Se trata, de hecho, de la primera resolución en materia de abuso de posición de dominio en el que la autoridad de competencia determina directamente el alcance y la duración de la prohibición de contratar, habiéndose remitido la cuestión a la Junta Consultiva de Contratación Pública en asuntos anteriores (véase, por ejemplo, S/0005/21 - Booking).

En segundo lugar, cabe señalar que ya en la Comunicación 1/2023 se establecía que, en algunos casos, el alcance material y/o geográfico de la prohibición de contratar podría ser superior o inferior al alcance del concreto mercado que se ha visto afectado por la infracción. En este caso, la resolución de la CNMC justifica un alcance nacional para la prohibición por el carácter estratégico del mercado afectado, y por la afectación a otros mercados conexos que sí presentan un perímetro nacional.

En este sentido, son varias las resoluciones de autoridades de competencia en España que han impuesto prohibiciones de contratar con un alcance sensiblemente superior al del mercado afectado por la conducta infractora, como los expedientes de la Autoritat Catalana de la Competència – ACCO (por ejemplo, expedientes núm. 101/2018 - L9 / L10 Metro, núm.100/2018 – Aerobús y consecuente núm. 102/2019 – Aerobús 2) o de la Comisión Gallega de la Competencia (resolución 5/2021 – Licitación Suministro USC). 

En tercer lugar, la CNMC ha considerado proporcionado que la prohibición cubra el conjunto del sector público español. Para ello se apoya en la reciente sentencia de la Audiencia Nacional (sentencia nº4/2025, de 5 de febrero de 2025) dictada en el asunto conocido como el “cártel del fuego”, en el que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional impuso a varias empresas una prohibición general de contratar para el conjunto del sector público, en atención al alcance territorial nacional de la actividad delictiva y para asegurar un efecto preventivo eficaz. Se alude asimismo a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 3 de octubre de 2022, que confirmó la prohibición de contratar impuesta por la Comisión Gallega de la Competencia con un alcance muy superior al mercado afectado.

En última instancia, no obstante, la resolución reconoce que “carece de referencias concretas” para la determinación del criterio relativo al “alcance de producto”, dado que el mercado en el que se producen o proyectan los efectos de la infracción es un mercado no vinculado a la contratación pública. Dichas dificultades para acotar el mercado de producto llevan a la CNMC a establecer un alcance general (“respecto del conjunto de entidades del sector público”) y a tomar en cuenta las actividades que constituían el objeto social de Alfoz, que quedan capturadas en buena medida por la prohibición impuesta.

Por otra parte, la duración de la prohibición de contratar impuesta a Alfoz podría considerarse relativamente moderada, especialmente a la luz de la práctica decisoria de otras autoridades autonómicas de competencia y al límite máximo de los 3 años previsto legalmente, como la ya citada ACCO (Resolució de l'expedient núm.108/2020 - Contractació pública de serveis d’organització d’esdeveniments, caso en el que la prohibición se impuso por veinticuatro meses) o la ACREA, en Andalucía (S 08/2023, Conservación Carreteras 1, con una prohibición de hasta dos años para uno de los sujetos infractores). La CNMC se ha basado para ello en la valoración de la duración de la infracción (ligeramente superior a los dos años), la gravedad de la infracción (por su calificación legal y el volumen de negocios afectado) y el efecto en la contratación pública, que se ha estimado muy limitado en el caso concreto.

Por último, es importante llamar la atención sobre el hecho de que, si bien la matriz de Alfoz es declarada responsable solidaria del pago de la sanción, ésta no ha sido incluida en la prohibición de contratar, que se refiere únicamente a Alfoz. Sobre este punto, cabe recordar que la Comunicación contempla la posibilidad de que la prohibición alcance también a las sociedades matrices de la empresa infractora, cuando la matriz u otras sociedades del grupo tienen una implicación y vinculación activa en las conductas sancionadas. En este caso concreto, a pesar de la responsabilidad de la matriz en la conducta, y contrariamente a lo propuesto por el órgano instructor, no se ha hecho uso de dicha posibilidad.

En definitiva, esta reciente resolución de la CNMC pone de manifiesto la creciente importancia de las prohibiciones de contratar como consecuencia jurídica derivada de la comisión de infracciones de la normativa de competencia. Sin perjuicio de los procedimientos judiciales todavía pendientes de resolución sobre esta materia, es de esperar que tanto la CNMC como las autoridades autonómicas determinarán a partir de ahora los términos exactos de la prohibición en sus resoluciones.