Novas orientações europeias sobre práticas abusivas de exclusão por empresas em posição dominante

A 3 de setembro de 2026, a Comissão Europeia adotou as novas Orientações relativas à aplicação do artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) às práticas abusivss de exclusão por parte de empresas em posição dominante (disponíveis aqui).

Estas novas Orientações substituem as anteriores orientações nesta matéria, em vigor desde 2009, e fornecem indicações adaptadas à realidade económica atual e à evolução da jurisprudência dos tribunais da União Europeia.

Contexto

O artigo 102.º do TFUE proíbe as empresas em posição dominante de adotarem comportamentos abusivos, incluindo comportamentos destinados a excluir concorrentes do mercado, tais como a fixação de preços predatórios, a compressão das margens ou a recusa de fornecimento de bens ou serviços. Tais comportamentos são considerados prejudiciais, uma vez que impedem outros operadores de competir de forma equitativa no mercado e resultam, nomeadamente, em preços de mercado mais elevados, numa redução das opções dos consumidores e numa deterioração da qualidade dos produtos.

Neste contexto, as novas Orientações estabelecem uma série de princípios e orientações para avaliar se a conduta das empresas em posição dominante constitui uma prática de abuso de exclusão nos termos do artigo 102.º do TFUE.

Entre os objetivos das Orientações, a Comissão Europeia destaca os seguintes:

• Reforçar a segurança jurídica, facilitando às empresas a determinação de se detêm ou não uma posição dominante no mercado, quer a título individual, quer em conjunto com outras empresas e, em caso afirmativo, fornecer critérios que lhes permitam aferir se as suas práticas comerciais se afastam da concorrência com base no mérito e se produzem efeitos de exclusão anticoncorrencial.
• Contribuir para a modernização da política de concorrência da UE, de modo que esta se adapte às novas realidades com que as empresas se deparam e aos novos contextos de mercado.
• Tornar mais coerente a aplicação do artigo 102.º do TFUE, tanto do ponto de vista das autoridades nacionais da concorrência como dos operadores económicos.

Principais novidades

Orientações sobre a avaliação de uma posição dominante

Em termos gerais, as Orientações mantêm os critérios tradicionais utilizados para determinar quando uma empresa detém uma posição dominante, tais como as quotas de mercado ou a existência de barreiras à entrada, tendo também sido introduzidas alterações relevantes sob a forma de novas secções relativas aos mercados secundários ou after-markets e às situações de domínio coletivo.

No que respeita aos after-markets – mercados secundários que têm por objeto o fornecimento de produtos utilizados juntamente com um produto duradouro já adquirido (produto primário) –, estabelece-se que uma empresa pode ser dominante no mercado primário, no secundário ou em ambos. Para avaliar a posição dominante nestes mercados secundários, devem estar cumulativamente verificadas as seguintes quatro condições:

1. Os consumidores podem fazer uma escolha informada, tendo em conta o lifecycle pricing (estratégia de preços) entre os vários fornecedores no mercado primário.
2. É provável que os consumidores façam essa escolha informada.
3. Se se verificar uma política aparente de exploração, como um aumento significativo dos preços no mercado secundário, um grande número de consumidores adaptaria o seu comportamento no mercado primário.
4. Os consumidores adaptariam o seu comportamento de compra num prazo razoável de tempo.

No que respeita a situações de domínio coletivo, as Orientações desenvolvem, por um lado, o cenário de domínio coletivo decorrente de vínculos estruturais e contratuais entre empresas que lhes permitem atuar conjuntamente no mercado como uma entidade coletiva. Por outro lado, detalham os critérios de domínio coletivo decorrente da coordenação tácita entre empresas, estabelecendo quatro fatores que devem ser avaliados conjuntamente: (1) a possibilidade de alcançar termos de coordenação; (2) a capacidade de supervisionar se as outras empresas cumprem os termos da coordenação; (3) a existência de um mecanismo de dissuasão credível; e, por fim, (4) a estabilidade externa, no sentido de que os concorrentes ou clientes não possam frustrar o resultado da coordenação.

Indícios para avaliar a conduta abusiva e a sua classificação de acordo com a natureza dos efeitos de exclusão

As Orientações desenvolvem o conceito de comportamento abusivo como aquele que se afasta da concorrência com base no mérito. A este respeito, consideram-se indícios relevantes de que a comportamento se afasta da concorrência, o facto de a empresa dominante fornecer informações enganosas às autoridades, abusar de procedimentos legais e regulamentares para impedir a entrada de novos concorrentes no mercado, ou infringir a regulamentação de outros âmbitos do ordenamento jurídico, afetando, assim,negativamente a concorrência.

As Orientações oferecem ainda uma classificação analítica das condutas abusivsa de acordo com o tipo de efeito de exclusão que produzem.

Por um lado, as condutas abusivas baseadas no preço (pricing conduct), entre as quais se incluem os preços predatórios, a compressão de margens e os descontos condicionados. Estes comportamentos relativas a preços são analisados mediante um teste de eficiência, com basenuma análise preço-custo. Em segundo lugar, as condutas não relacionadas com os preços (non-pricing conduct), como a imposição de obrigações de exclusividade, as restrições de acesso ou a recusa de fornecimento. E, por último, as denominadas pela Comissão como condutas multifacetadas (multi-faceted conduct), que combinam elementos das duas anteriores.

Para analisar os comportamentos não relacionados com preços, as Orientações especificam que o teste do concorrente hipotético igualmente eficiente não é relevante em todos os cenários, especialmente nos mercados e ecossistemas digitais, onde os efeitos de rede, o acesso aos dados, a inovação ou o comportamento dos utilizadores desempenham um papel decisivo. Por conseguinte, em determinados casos, será necessárioter em conta outras circunstâncias, tais como se o comportamentoimpede que os concorrentes, reais ou potenciais, beneficiem de vantagens associadas à procura.

Orientações mais pormenorizadas e atualizadas sobre tipos específicos de comportamentos excludentes

A par destes princípios gerais, as Orientações desenvolvem os testes que a jurisprudência tem vindo a estabelecer para a análise de condutas abusivas concretas: preços predatórios, compressão de margens, exclusividade, vinculação (tying) e agrupamento de produtos (bundling), e recusa de fornecimento. É de salientar que a Comissão trata as restrições de acesso como uma categoria de abuso autónoma, distinta da recusa de fornecimento.

• No que diz respeito à exclusividade, aos preços predatórios, à compressão de margens ou os descontos condicionados à exclusividade, mantém-se a presunção de que a conduta é capaz de produzir efeitos de exclusão dado o seu carácter lesivo para a concorrência. Não obstante, a empresa dominante pode procurar ilidir esta presunção, apresentando provas de que a referida conduta não é idónea para excluir um concorrente do mercado.
• No caso da recusa de fornecimento, as Orientações exigem que o bem ou serviço que serve de input seja indispensável para competir no mercado a jusante e que a recusa de fornecimento seja capaz de eliminar toda a concorrência efetiva.

Por outro lado, as Orientações também sublinham a importância, dedicando-lhe uma secção própria, do tratamento favorável que uma empresa dominante concede aos seus próprios produtos, designado por self-preferencing.

Por último, é de salientar a inclusão de uma secção sobre condutas que, pela sua própria natureza, são lesivas para a concorrência, ou seja, aquelas que não apresentam qualquer interesse económico para a empresa dominante que não seja o de restringir a concorrência. As Orientações identificam como tal os pagamentos efetuados pela empresa dominante a clientes para que estes não vendam produtos de um determinado concorrente ou acordos da empresa dominante com os seus distribuidores para que substituam um produto concorrente pelo seu próprio a um preço mais baixo. Para que a empresa possa justificar este tipo de comportamentos, deverá provar uma justificação objetiva, demonstrando que a conduta era necessária para alcançar um objetivo legítimo que gera eficiências que contrariam o efeito negativo da referida conduta.

Análise Crítica

Em última análise, as novas Orientações visam proporcionar maior previsibilidade e segurança jurídica na aplicação do artigo 102.º do TFUE pelas autoridades da concorrência. Este novo quadro oferece maior clareza tanto às empresas em posição dominante, como aos seus fornecedores, clientes e, em última análise, ao mercado como um todo, sobre quando se pode presumir que um comportamento possa ser considerado abusivo devido aos seus efeitos de exclusão.

Da mesma forma, as Orientações proporcionam um quadro de análise mais completo e adaptado aos mercados digitais, com especial atenção aos efeitos de rede, aos ecossistemas digitais e ao tratamento do self-preferencing como uma categoria autónoma de abuso.