Hasta el 31 de mayo de 2021, salvo nueva prórroga, se encuentra vigente la denominada coloquialmente “prohibición de despedir”

Hasta el 31 de mayo de 2021, salvo nueva prórroga, se encuentra vigente la denominada coloquialmente “prohibición de despedir”
Hasta el 31 de mayo de 2021, salvo nueva prórroga, se encuentra vigente la denominada coloquialmente “prohibición de despedir”. La falta de claridad normativa y de uniformidad en los pronunciamientos judiciales ha generado un problemático debate respecto al alcance de esta limitación establecida en el art. 2 del Real Decreto-ley (RDL) 9/2020, que en nada ayuda a la seguridad jurídica que requiere la toma hoy de decisiones tan críticas como acometer un ajuste de plantilla.
La materia sigue abierta y, por ejemplo, estamos a la espera de que se publique una nueva Sentencia del Pleno del TSJ de Cataluña, en la que (frente a recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado Social número 26 de Barcelona) resuelve que el despido con causa en la pandemia es improcedente y no nulo. Sin duda, mientras no se pronuncie el Tribunal Supremo, la interpretación de esta prohibición seguirá siendo controvertida, tal y como se revela en esta misma Sentencia, que no ha sido pacífica, ya que cuenta con un voto particular en contra de 9 magistrados.
Junto a este debate sobre la calificación del despido realizado incumpliendo esta prohibición (improcedente o nulo), la duda primera y clave que se plantea es determinar cuándo la extinción examinada se encuentra afectada por esta limitación, es decir, cae dentro del ámbito objetivo de aplicación del referido precepto, ya que, en caso contrario, se aplicaría la regulación ordinaria. Por tanto, resulta fundamental delimitar un criterio general sólido que aporte una solución a dicha cuestión preliminar.
En este marco, los pronunciamientos judiciales hasta la fecha han utilizado dos posibles hechos determinantes de la aplicabilidad la indicada prohibición:
En nuestra opinión, este segundo criterio podría considerarse más acorde con la libertad de empresa y con la naturaleza autónoma y diferenciada de los mecanismos de flexibilidad interna y externa, así como con la doctrina del Tribunal Supremo que, ya en su Sentencia de 17 de Julio de 2014 (Rec. 32/2014), defendía que una racional interpretación sistemática de ambos preceptos –arts. 51 y 47.1 ET– induce a concluir que, en principio, los despidos colectivos (ERE) deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales. Lo que ha sido ratificado más recientemente, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020 (Rec. 13/2018) que concluye que ante problemas estructurales no es posible acudir al ERTE.
En definitiva, acogiéndonos a esta segunda postura, y con toda la prudencia porque todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo al respecto, nos inclinamos por concluir que el art. 2 del RDL 9/2020 no estaría impidiendo llevar a cabo extinciones, incluso derivadas de la pandemia, cuando las mismas descansen en causas estructurales, sino que la prohibición se aplicaría únicamente a las extinciones basadas en razones coyunturales.
La duda siguiente sería determinar cuándo la causa tiene naturaleza coyuntural o estructural, y, más concretamente, si toda aquella circunstancia que tenga como origen directo los efectos de la Covid-19 debe de ser considerada coyuntural per se.
En este sentido, parece defendible que si avanza en el tiempo la pandemia, pero persisten las dificultades y desajustes de las empresas, su carácter coyuntural con el que pudieron aparecer en los primeros meses de la Covid-19 se haya ido difuminando, pues -como subraya el Voto particular de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de febrero de 2021 (Rec. 57/2021)- la normativa excepcional anti Covid-19 nació con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues ha transcurrido casi un año desde la promulgación de estas normas, existiendo una gran incertidumbre en todo el planeta sobre cuál sería la duración de la pandemia.
De igual forma, como se ha expuesto, ya existen resoluciones que defienden el carácter permanente de la causa del despido pese a que se deba a los efectos de la pandemia.
En conclusión, y a la vista de las resoluciones señaladas, el hecho de que la causa alegada tenga su origen en la Covid-19 no debería excluir per se su consideración como causa estructural ni, por tanto, la inaplicabilidad del art. 2 RDL 9/2020, sino que será necesario un análisis casuístico en el que podrán valorarse, entre otras, las siguientes circunstancias:
Junto a las circunstancias específicas de cada caso, podría servir también de dato orientativo para considerar que nos encontramos ante una causa estructural, que la persistencia de las dificultades supere los 12 meses, aplicándose así analógicamente a estos efectos la regulación sobre el contrato eventual que fija esa duración máxima, si se acuerda en convenio colectivo.
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