Complemento de junta y test de resistencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de abril de 2026, núm. 140/2026 (ECLI:ES:APM:2026:5582) aborda dos cuestiones de interés.

Por una parte, el consejo de administración de una sociedad anónima convoca una junta general y una sociedad, titular de acciones representativas de más del 5 % del capital social, solicita un complemento del orden del día de la convocatoria ex art. 172 LSC. El consejo de administración no accede a ello y la sociedad minoritaria solicita la nulidad de la junta.

Subsidiariamente, la sociedad minoritaria también solicita la nulidad del acuerdo de promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el consejero delegado (que conllevaba su destitución ex art. 238 LSC). Entre otros argumentos, alega la infracción de su derecho de voto.

Control del complemento de convocatoria

La Audiencia considera que, cuando se solicita un complemento de convocatoria, corresponde al órgano de administración efectuar un control tanto de forma como de fondo.

• Control de forma
  
  El órgano de administración debe verificar que se cumplen los requisitos del art. 172 LSC: (i) legitimación: que lo solicite un accionista titular de al menos el 5 % del capital social; (ii) tiempo: que la solicitud se reciba en el domicilio social “dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria”; y (iii) modo de ejercicio del derecho: “vía notificación fehaciente”.
  
  
• Control de fondo
  
  La Audiencia considera correcto que el órgano de administración no incluyera en el orden del día los siguientes puntos solicitados por la sociedad minoritaria:
  
  
• De una parte, los puntos relativos a la venta de las acciones de la sociedad y a las alternativas para solucionar las discrepancias existentes entre los socios. Ello se justifica porque “no podría admitirse como complemento del orden del día cuestiones para las que no resulta competente la junta general por ser ajenas a la propia sociedad o por ser competencia de otro órgano”. En este caso, la junta no tiene competencia alguna “para resolver sobre dichas cuestiones”.
• De otra parte, la aprobación de posibles actuaciones preventivas en materia de insolvencia, pues “la inclusión de ese punto en el orden del día conllevaba un grave riesgo para la actividad de [la sociedad] y una seria amenaza a su reputación en el mercado”. Por ello, “la salvaguarda de los intereses sociales, en los supuestos en los que se encuentren excepcionalmente comprometidos” funcionaría “como límite del derecho de complemento de la minoría”.

En principio, el órgano de administración podría, como vía intermedia, no rechazar el complemento de la convocatoria, sino intentar adaptar la literalidad de sus términos; pero, en este caso, ello no era posible sin lesionar los intereses de la sociedad.

Aunque la Audiencia no la menciona, su postura nos parece muy similar a la de la RDGRN de 31 de enero de 2018, en la que la Dirección General entendió que los administradores de la anónima deben «filtrar» la solicitud, compatibilizando los deberes de convocar y de defensa diligente del interés social; en ese sentido, pueden y deben “oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”; y cumplen con la Ley cuando “confeccionan un orden del día coherente o «congruente» con la solicitud practicada”, “aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento”.

No aplica el test de resistencia cuando se priva al socio de su derecho de voto

Como adelantamos, el minoritario solicitó subsidiariamente la nulidad del acuerdo de junta de ejercitar la acción social de responsabilidad contra el consejero delegado por haberle privado de su derecho de voto, infringiendo con ello el art. 190 LSC (si bien en ningún momento se exponen los motivos que llevaron a la sociedad anónima a privar al socio de su derecho de voto).

Recordemos que en dicho artículo 190 se contiene la regulación del conflicto de intereses en junta. En síntesis, fuera de los supuestos expresamente incluidos en su apartado 1 (supuestos de conflicto más graves), para los que el legislador establece la prohibición de voto de los socios conflictuados, en el resto de supuestos de conflictos no incluidos en tal apartado (conflictos ordinarios), los socios pueden votar de conformidad con lo previsto en su apartado 3. 

Lo cierto es que el juzgado de lo mercantil no tuvo en cuenta “la pretendida vulneración” del art. 190 LSC “en aplicación del test de resistencia”. Este se contempla expresamente en el art. 204.3.d LSC, según el cual “no procede la impugnación de acuerdos basados en «la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible»”.

Pero la Audiencia recuerda que, ya antes de dicha previsión legal, la STS de 15 de enero de 2014, núm. 697/2013 (ECLI:ES:TS:2014:136), tras exponer en qué consistía el test, matizó que se aplica “a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto”, pero no “a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello”. O, como dice la Audiencia, el test “puede aplicarse cuando ha habido un error material de cómputo o se ha votado "de más" pero no cuando se ha votado "de menos" por no haberse permitido votar a un socio”. Luego como en este caso “se privó del derecho esencial de voto a un socio”, la Audiencia declara nulo el acuerdo.

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