Sustentabilidade e direito da concorrência: orientações práticas

É possível cooperar com um concorrente para desenvolver um novo produto ou reduzir as emissões no processo produtivo sem incorrer numa conduta anticoncorrencial? Conforme avançámos no nosso post anterior, a Comissão Europeia (“Comissão”) publicou as novas Orientações sobre acordos de cooperação horizontal, que introduzem, como principal novidade, um capítulo específico destinado a avaliar a compatibilidade dos acordos entre concorrentes para promover objetivos de sustentabilidade com as regras de concorrência.

Os acordos de sustentabilidade são os acordos de cooperação entre empresas concorrentes que perseguem um objetivo de sustentabilidade. A Comissão interpreta o conceito de sustentabilidade de forma ampla, referindo-se aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (“ODS”) das Nações Unidas. Assim, por exemplo, as Orientações abrangeriam acordos entre concorrentes que visem reduzir o impacto climático dos processos produtivos ou a adoção de tecnologia menos poluente, limitar a exploração de recursos naturais ou, ainda, defender direitos humanos e sociolaborais na cadeia produtiva ou bem-estar animal.

Nas novas Orientações, a Comissão argumenta que as regras de defesa da concorrência não impedem acordos entre concorrentes que prossigam um objetivo de sustentabilidade e, de facto, assume que os acordos de sustentabilidade entre concorrentes podem ajudar a aliviar as externalidades negativas que os processos de produção e consumo geram no ambiente e nos direitos humanos, em sentido amplo.

No entanto, a sustentabilidade não deve servir de pretexto para mascarar acordos que tenham, de facto, finalidades anticoncorrenciais, como, por exemplo, fixar preços ou dividir mercados ou clientes. De facto, as próprias Orientações estabelecem alguns precauções de forma a garantir que apenas acordos que prossigam objetivos legítimos relacionados com a sustentabilidade estejam cobertos, minimizando, assim, o risco de greenwashing e socialwashing.

Ao abrigo desses princípios, as novas Orientações estabelecem critérios para avaliar a compatibilidade dos acordos de sustentabilidade com as regras de concorrência. Descrevemos, abaixo, os principais desenvolvimentos nesta área.

Acordos que normalmente não darão origem a preocupações de concorrência

As Orientações aconselham a que se avalie se o acordo em questão afeta os parâmetros de concorrência (por exemplo, preços, quantidades, inovação, etc.). Os acordos que não se refiram a estas questões estarão geralmente fora do âmbito de aplicação do artigo 101.º do TFUE e, por conseguinte, não colocarão problemas do ponto de vista do direito da concorrência.

 De entre os exemplos descritos nas Orientações incluem-se acordos para realizar campanhas de consciencialização ou garantir o cumprimento de requisitos ou padrões estabelecidos em tratados ou acordos internacionais, por exemplo, um acordo pelo qual várias empresas concorrentes concordam em não importar produtos proibidos por um regulamento. Também não serão proibidos acordos para a criação de bases de dados com informações gerais sobre fornecedores que possuam cadeias de valor sustentáveis ??(por exemplo, fornecedores que respeitam direitos laborais ou pagam salários dignos) ou que utilizam processos produtivos sustentáveis, entre outros.

Análise de acordos de sustentabilidade que afetam os parâmetros de concorrência

As Orientações estabelecem que, quando o objeto principal do acordo entre concorrentes for um objetivo de sustentabilidade, e não houver suspeita de que o mesmo esconda uma restrição grave à concorrência, o acordo geralmente não será tratado como uma restrição “por objeto” (as mais graves), mas exigirá uma avaliação dos efeitos e eficiências gerados.

Em primeiro lugar, isto implica examinar se o objeto do acordo tem efeito restritivo sobre a concorrência atual ou potencial (artigo 101.º, n.º1 do TFUE). Para tal, diversos fatores deverão ser levados em consideração, como o poder de mercado das partes, o mercado afetado ou a sensibilidade das informações trocadas.

Em segundo lugar, dever-se-á analisar se os benefícios resultantes do acordo compensam os efeitos anticoncorrenciais associados ao mesmo. Nesse sentido, as Orientações desenvolvem orientações específicas para avaliação de eficiências, que ampliam a diversidade de tipologias de eficiências que podem ser consideradas nessa análise:

Eficiências “tradicionais” (eficiências de uso): melhorias na qualidade do produto, maior variedade de produtos ou reduções de preço. Estas foram as únicas eficiências que até agora se consideravam válidas, para estes efeitos, pelas autoridades da concorrência. 

Efeitos positivos de produtos sustentáveis ??apreciados pelos consumidores (eficiências de não uso): refere-se ao facto de que certos consumidores podem, considerando o menor impacto no planeta, valorizar mais favoravelmente um produto sustentável (por exemplo, um produto menos poluente) face a um não sustentável, apesar de o preço do primeiro ser mais elevado.

Eficiências externas ao mercado: refere-se a benefícios que favorecem um setor mais amplo ou mesmo a sociedade em geral. Por exemplo, acordos que podem significar que os consumidores acabam por pagar um preço mais alto por um produto, mas, por sua vez, reduzam muito significativamente as emissões no âmbito do processo produtivo, gerando eficiências fora do mercado.

Acordos para estabelecer padrões de sustentabilidade

As Orientações também estabelecem uma salvaguarda específica (denominada porto seguro ou safe harbor) para acordos entre concorrentes que procuram estabelecer um padrão sustentável (por exemplo, o desenvolvimento de uma rotulagem ou logótipo comum para produtos que cumpram determinados requisitos relacionados com um parâmetro de sustentabilidade), que ficam isentos desde que cumpram os requisitos estabelecidos nas Orientações.

Possibilidade de consultar a Comissão ou outras autoridades

As Orientações também abrem a porta a que as empresas que desejem celebrar um acordo de sustentabilidade possam, solicitar orientações, de maneira informal, junto da Comissão, de modo a garantir a conformidade com as regras de concorrência da UE.

Setores afetados

Embora as Orientações sejam geralmente aplicáveis ??a todos os setores económicos, a evolução regulatória dos últimos meses prevê que haverá vários setores mais propensos à colaboração empresarial para alcançar objetivos de sustentabilidade e respeito dos direitos humanos.

Em particular, terão especial incidência nos sectores industrial e energético, bem como no sector agrícola, no qual, através de acordos de sustentabilidade, será possível aumentar os padrões legais na proteção do ambiente, a redução do uso de pesticidas ou o bem-estar do gado. Da mesma forma, no setor têxtil, poderão ser estabelecidos acordos para reduzir os desperdícios na produção e na gestão dos stocks excedentes. Por último, na área da mobilidade sustentável, os acordos de sustentabilidade vão facilitar a instalação de pontos de carregamento de veículos elétricos para acelerar a transição para uma economia neutra em termos climáticos.

Concluindo, todas as empresas que pretendam assinar acordos com concorrentes com objetivos de sustentabilidade devem avaliar o respetivo conteúdo à luz das novas Orientações.

Novas Orientações Horizontais no compromisso global da UE com a sustentabilidade

As Orientações introduzem uma importante novidade ao enfatizar que o princípio do desenvolvimento sustentável deve ser tido em consideração na aplicação do artigo 101.º do TFUE. Afinal, é um princípio fundamental e um objetivo prioritário da UE (ex art. 3.º do Tratado da União Europeia), alinhado com os compromissos da Comissão quanto ao cumprimento dos ODS das Nações Unidas e dos Direitos Humanos. 

A possibilidade prevista nas Orientações de isentar os acordos de sustentabilidade da proibição de acordos horizontais prevista no artigo 101.º do TFUE, permite atribuir às empresas um papel mais importante na consecução destes compromissos específicos da União. Desta forma, as Orientações contribuem para os crescentes esforços regulatórios que procuram promover uma conduta empresarial responsável, permitindo que as empresas colaborem com outras entidades e partilhem recursos e informações para exercer a devida diligência a respeito dos direitos humanos e do ambiente.