La CNMC actualiza sus criterios para calcular multas

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) la potestad de imponer sanciones por infracciones de la normativa de competencia. En este contexto, la CNMC ha revisado y actualizado las orientaciones metodológicas que publicó, con carácter provisional, en 2018 sobre cómo calcula las multas. El objetivo de las orientaciones es dotar de mayor transparencia al cálculo de las multas y preservar su efecto disuasorio, teniendo en cuenta igualmente el principio de proporcionalidad.

Las nuevas orientaciones están disponibles aquí.

Antecedentes

El Tribunal Supremo, mediante sentencia de 29 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:112), anuló la metodología que la CNMC venía utilizando desde el año 2009 para calcular las mulas por infracciones de la LDC. Ello obligó a la CNMC a reevaluar su metodología para adaptarla y hacerla compatible con las indicaciones de la referida sentencia.

Así, la CNMC configuró una nueva metodología de cálculo de sanciones con ocasión de las resoluciones sancionadoras posteriores a la sentencia del Tribunal Supremo. Esta nueva metodología quedó finalmente recogida en unas indicaciones provisionales que publicó en 2018.

De forma resumida, conforme a esta metodología, la CNMC determina primero un porcentaje sancionador de conformidad con la gravedad de la infracción para, después, aplicarlo al volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Finalmente, mediante el denominado “límite de proporcionalidad”, la CNMC verifica que el importe resultante de este cálculo resulte compatible con el principio de proporcionalidad. Esto último es especialmente relevante, entre otros casos, para empresas multi-producto o multi-servicio, dado que no todo su volumen de negocios resulta necesariamente de la actividad afectada por la infracción.

La actualización de las orientaciones

La revisión de las indicaciones de 2018 no ha modificado la metodología de cálculo de las multas, si bien incorpora algunos matices.

• Conforme a las indicaciones de 2018, el porcentaje sancionador resultaba, a su vez, de dos componentes: un porcentaje de carácter general en función de las características de la infracción (de modo que las conductas más graves, como cárteles, dan lugar a un porcentaje superior), que después se concreta o individualiza para cada empresa en atención a su participación en la infracción y otras circunstancias que puedan concurrir.

Las nuevas indicaciones abandonan la anterior distinción explícita entre tipo sancionador general y uno individual. En su lugar, la determinación del porcentaje sigue un enfoque más unificado, con una asignación individualizada del porcentaje sancionador para cada empresa sobre la base de los criterios previstos en el artículo 64.1 de la LDC (entre otros, la cuota en el mercado afectado, el alcance y la duración de la infracción, los beneficios ilícitos obtenidos, o circunstancias agravantes o atenuantes).

Este cambio, aparentemente neutro, puede revelarse de gran importancia, puesto que la determinación del porcentaje sancionador —y por tanto la discusión entre la CNMC y la empresa— se basará en la verificación y la acreditación de los parámetros sancionadores con respecto a cada empresa.

• Las nuevas indicaciones incluyen mayor detalle en el tratamiento de los parámetros previstos en el artículo 64.1 de la LDC. Así, por ejemplo, en cuanto a las características del mercado afectado, las nuevas indicaciones explicitan determinados aspectos que pueden conllevar la aplicación de un tipo sancionador incrementado, tales como que la conducta afecte a licitaciones públicas, o que afecten a sectores con consumidores vulnerables.

Con respecto a la cuota de mercado, las nuevas indicaciones distinguen entre las conductas colusorias, donde la cuota de mercado que se valorará es la del conjunto de las empresas infractoras, y las conductas contrarias al artículo 2 de la LDC, donde la cuota relevante es la de la empresa en posición de dominio.

• Con respecto a la comprobación final, las anteriores indicaciones centraban la atención en el limite de proporcionalidad. Las nuevas indicaciones mantienen esta referencia, pero añaden el componente de disuasión. Así, para esta comprobación, la CNMC estimará un valor de referencia que sirva para evaluar tanto el carácter proporcionado como disuasorio de la multa.

A tal efecto, la CNMC partirá de la facturación de cada empresa en el mercado afectado durante la infracción sobre el que aplicará un porcentaje relacionado con el margen bruto de explotación. La cifra resultante se multiplicará por un factor de entre 1 y 6, lo que representa un incremento con respecto a las anteriores indicaciones, donde el factor multiplicador máximo era de 4. El factor multiplicador concreto dependerá, entre otros, de la gravedad y la complejidad de la infracción, así como el tamaño y la capacidad de pago de la empresa infractora.

La comparación entre la multa y el valor de referencia a efectos de proporcionalidad y disuasión determinará la posibilidad de modular la multa tanto al alza como a la baja.

Multas a personas físicas

La novedad más significativa de las nuevas indicaciones es la inclusión de un apartado nuevo y específico dedicado a las multas para personas físicas. El artículo 63.2 de la LDC prevé la posibilidad de imponer multas de hasta 60.000 euros a “representantes legales [de la empresa infractora] o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta”.

Para determinar el importe de la multa, la CNMC atenderá a, entre otros, la gravedad y la duración de la conducta, el nivel jerárquico de la persona física en la organización empresarial y la intensidad en su participación.

Consideraciones finales

La CNMC no ha modificado significativamente su filosofía con relación a la determinación de las multas, pero las nuevas indicaciones resultarán útiles para que las empresas anticipen una de las principales consecuencias de una infracción de la LDC, lo cual favorece la previsibilidad y la seguridad jurídica. Aparte de ello, cabe apuntar dos consideraciones no menores. De un lado, las múltiples referencias al carácter disuasorio de las multas, junto con el incremento del factor multiplicador en el valor de referencia y la inclusión de un apartado relativo a multas para personas físicas refuerzan el posicionamiento estricto de la CNMC con respecto a las conductas colusorias.

De otro lado, el mayor desarrollo y precisión en la metodología de cálculo desde un enfoque más individualizado para cada empresa se traducirá, probablemente, en un debate más intenso sobre los parámetros en los que se basa el cálculo, así como en la necesidad de disponer de datos y pruebas sólidos sobre facturación, duración y efectos de la conducta o cuota de mercado.