Píldoras para el Pilar Dos: estructuras corporativas

Como es sabido, la Directiva 2022/2523 del Pilar Dos, comentada en nuestro Legal Flash | En vigor la Directiva de tributación global mínima, ha sido transpuesta en España a través de la Ley 7/2024 que aprueba el Impuesto Complementario (LIC), comentada en nuestro Legal Flash | Guía del Impuesto Complementario (Pilar Dos).

Esta nueva y compleja normativa impone un gravamen global del 15 % con numerosos interrogantes. En esta ocasión, comprobaremos cómo la estructura societaria del grupo supone una cuestión central que determina que, realmente, la normativa del Pilar Dos incida de forma específica y particular en cada grupo. Esto es, el sistema diseñado por la OCDE y que implementa la LIC no conduce al mismo tratamiento e implicaciones para todos los grupos afectados, sino que estos difieren en función de su configuración. Por ello el desarrollo de la primera fase de análisis: composición del grupo —puede consultarse nuestro Post | Píldoras para el Pilar Dos: fases de análisis— resulta una tarea inicial básica para una correcta aplicación de esta normativa.

En los siguientes apartados abordaremos de forma separa la identificación del perímetro del grupo y de su entidad matriz última (Ultimate Parent Entity o UPE) y la identificación de otras entidades matrices: la entidad matriz intermedia (Intermediate Parent Entity o IPE) y la entidad matriz parcialmente participada (Partially-Owned Parent Entity o POPE). Asimismo, nos detendremos en el análisis particular de dos tipologías de entidades que reciben un tratamiento especial: los negocios conjuntos (joint ventures) y las entidades de propiedad minoritaria (Minority-Owned Constituent Entities o MOCE).

Identificación del grupo y de la UPE

De los diferentes apartados del artículo 5 de la LIC se deriva que el grupo se compone de las entidades que se integran en las cuentas anuales consolidadas y sus establecimientos permanentes (EP), así como de las entidades que no se integren en dichas cuentas por motivos de tamaño, importancia relativa o mantenerse para la venta. Por el contrario, entidades participadas que no se integren en las cuentas consolidadas por motivos diferentes no formarán parte del grupo. Se observa así que la situación de control que normalmente deriva en la integración de la entidad en los estados consolidados, y no el porcentaje de participación como tal, es la circunstancia relevante para que la entidad forme parte del grupo y reciba por ello la denominación de entidad constitutiva. Este concepto incluye a entidades (personas jurídicas y otro tipo de entes que formulan una contabilidad separada) de grupos nacionales y multinacionales, así como a EP de grupos multinacionales (artículo 5.5) de la LIC).

La UPE (artículo 5.14) de la LIC) es la entidad titular de participaciones de control en otras entidades que integra en sus estados financieros consolidados sin que nadie la consolide a ella. Efectivamente otra entidad del grupo podría también preparar unas cuentas consolidadas, pero serán generalmente obviadas porque en última instancia dicha entidad se integrará en las cuentas consolidadas formuladas por la UPE, que son las relevantes para determinar el perímetro del grupo en esta primera fase del análisis.

La identificación de la UPE como clave de bóveda del grupo presenta otras implicaciones relevantes. Por ejemplo, el estándar contable que emplee en esta consolidación será el estándar de referencia para el grupo (artículo 9.1 de la LIC) y obligará en su caso a la oportuna homogeneización. Además, se analizará más adelante cómo es el porcentaje de participación mantenido por la UPE el que aflora los porcentajes relevantes en los conceptos de joint ventures o MOCE. Igualmente, aunque el análisis jurisdiccional de la segunda fase de análisis se base en el cómputo agregado de los resultados recogidos en las cuentas individuales de las entidades constitutivas, las cuentas consolidadas formuladas por la UPE son las relevantes para la exclusión de sustancia (artículo 14 de la LIC) o si el impacto de los impuestos diferidos se recoge únicamente en estas cuentas consolidadas. En el funcionamiento de las reglas de recaudación propias de la tercera fase de análisis, la UPE no ostenta un rol particular en el Impuesto Complementario Nacional pero sí en el Primario y en el Secundario, pues su efectivo rol descarta el de las IPE y la incidencia de esta última modalidad. Por último, en relación con las obligaciones formales, si bien el artículo 47 de la LIC no obliga a que la declaración informativa sea presentada por la UPE, sin embargo a efectos domésticos debe tenerse en cuenta el supuesto general de sustitución del contribuyente que recae sobre una UPE localizada en España (artículo 6.5 de la LIC).

Lógicamente la determinación del perímetro del grupo dominado por de la UPE puede plantear controversias, más aún dadas sus implicaciones para la incidencia material del Impuesto Complementario. Como en tantos otros, en este punto el apoyo se encuentra en la normativa contable de la que se hace depender el concepto de estados contables consolidados (artículo 5.20) de la LIC). En particular, se contemplan los elaborados bajo una normativa aceptable u otra autorizada siempre que haya sido corregida para evitar distorsiones significativas (artículo 5.3) de la LIC), incluyendo los estados individuales con los que cuente un grupo compuesto exclusivamente por una entidad y sus EP. Ahora bien, debe destacarse también cómo podrían ser tomadas en consideración las cuentas consolidadas que la UPE hubiera debido formular de acuerdo con dichos estándares contables aceptables o autorizados (deemed consolidation test). En particular esta configuración "abierta" puede introducir dudas sobre cuál debería ser el perímetro del grupo, no solo en relación con la inclusión o no de una entidad participada en concreto, sino desde el prisma de la correcta identificación de la entidad que debe ostentar el rol de UPE como clave de bóveda del grupo.

Cuando la UPE cumpla la definición de fondo de inversión (artículo 5.21) de la LIC) o fondo de pensiones (artículo 5.22) de la LIC) será una entidad excluida de acuerdo con el artículo 7 de la LIC. Esto implica que estas entidades no soportan ninguna obligación de recaudación, que sus atributos son obviados (salvo para el cómputo del umbral de 750 millones de euros – artículo 6.1 de la LIC) y que no están obligadas a cumplir obligaciones formales. Ahora bien, lo que no parece contemplarse es que su exclusión altere el perímetro del grupo que estas UPE continúan dominando y respecto del que siguen elaborando las cuentas anuales consolidadas que sirven de referencia. Por otro lado, cuando estos fondos de inversión o de pensiones no sean la UPE sino que se encuentren controlados por una entidad que no cumpla dicha definición, deberá tenerse en cuenta el régimen especial del artículo 43 de la LIC que dispone un análisis especial y separado y algunas reglas especiales en los artículos siguientes.

Identificación de matrices intermedias: IPE y POPE

El rol central de la UPE no descarta que otras entidades matrices participadas por ella puedan tener también un rol relevante en el esquema del Pilar Dos. Por un lado, la IPE es una matriz intermedia pues, aunque es titular de participaciones de control en otras entidades del grupo, también es controlada en última instancia por la UPE. Por otro lado, la POPE es una IPE que se caracteriza por estar participada en más del 20 %, directa o indirectamente, por personas ajenas al grupo.

La identificación de estos dos tipos de matrices debe contextualizarse en relación con las consecuencias materiales que de ello se derivan. Así, estas entidades no reciben ningún tratamiento particular en relación con el Impuesto Complementario Nacional y el Impuesto Complementario Secundario: en estas modalidades del tributo, su condición como IPE o POPE es irrelevante. Por el contrario, esta condición sí es relevante en el Impuesto Complementario Primario toda vez que los contribuyentes de esta modalidad son siempre entidades matrices (artículo 6.3 de la LIC). Ahora bien, el rol reservado a la IPE y a la POPE es sustancialmente diferente.

Por un lado, la IPE es considerada contribuyente del Impuesto Complementario Primario, si bien abandona dicha condición si la UPE u otra IPE que también la controle están obligadas a aplicar una regla de inclusión de rentas admisible (IIR) en la jurisdicción en la que estén ubicadas. Cuando esta jurisdicción no sea España, para descartar las obligaciones de la IPE será preciso confirmar la validez de esa IIR, por lo que resulta clave la labor de seguimiento que se realiza desde el Central Record de la OCDE. En todo caso, esta eximente no descarta el adecuado cumplimiento de obligaciones formales que, en particular, requieren la identificación de la UPE o IPE cuyas obligaciones de recaudación eximen a esta IPE (apartado 1.3.2.1.12 de la GloBE Information Return).

Por el contrario, la POPE es contribuyente del Impuesto Complementario Primario con independencia de las obligaciones que pesen sobre la UPE o sobre otra IPE, y solo queda eximida si otra POPE mantiene, directa o indirectamente, una participación del 100 % en dicha POPE. Se observa entonces cómo esta figura puede presentar una incidencia material para los grupos, pues siempre que más del 20 % de participación en una matriz (directa o indirectamente) se localice en socios terceros, el sistema asegura la recaudación a través de la POPE. Es decir, el porcentaje del 20 % se presenta como un umbral muy relevante.

Aunque, como se acaba de apreciar, el rol de la IPE y de la POPE puede ser sustancialmente diferente en la valoración de la incidencia del Impuesto Complementario Primario, sin embargo sí comparten un aspecto esencial: cuando una entidad participada por estas matrices tenga asociada cuota del Impuesto Complementario y ello convoque a la IPE o a la POPE para su recaudación mediante esta modalidad del tributo, deberán hacerlo en atención a su participación en dicha entidad y no en función de la participación que mantenga la UPE (artículo 26 de la LIC). De lo anterior se deriva un efecto destacable: si la participación de la UPE en la entidad infragravada es inferior a la que mantiene esta matriz intermedia, la recaudación que le corresponde a esta última será de un importe superior al que habría correspondido a la UPE (y que habría resultado suficiente también en términos del Impuesto Complementario Secundario). En todo caso, si la variedad de entidades matrices llamadas a recaudar el Impuesto Complementario Primario determina un solapamiento que se traduce en doble imposición, el artículo 27 de la LIC dispone unas "normas de compensación" para evitar dicha situación en forma de una suerte de crédito por la imposición complementaria ya recaudada en eslabones inferiores de la cadena.

Regla especial para joint ventures

Entre las normas particulares dispuestas por el Pilar Dos destaca sin duda el caso de los negocios conjuntos o joint ventures. De acuerdo con la definición del artículo 38.1 de la LIC, una joint venture aparece cuando la entidad participada en cuestión no se integra en las cuentas anuales consolidadas del grupo sino que se aplica el procedimiento de puesta en equivalencia (equity method), y ello aun cuando la UPE mantiene una participación igual o superior al 50 %. Nótese que, según se advirtió, el porcentaje clave debe identificarse en sede de la UPE, ya sea en la entidad individual que deba calificarse como joint venture o en la cabecera de un subgrupo joint venture (denominado grupo del negocio conjunto, y que se caracteriza porque la joint venture controla a su vez otras entidades denominadas filiales del negocio conjunto). El artículo 38.1 de la LIC regula algunas excepciones al concepto, entre las que cabría destacar que la propia joint venture esté ya afectada por el Pilar Dos como grupo independiente (ordinal i).

Bajo las circunstancias contables descritas (no integración en las cuentas consolidadas de un grupo afectado por el Pilar Dos), la joint venture no es una entidad del grupo (no es una entidad constitutiva). Por ello, debería mantenerse ajena a esta imposición complementaria. Y de hecho lo está, pues no se le exige el cumplimiento de ninguna obligación material o formal como tal. Ahora bien, la particularidad que supone el porcentaje cualificado del 50 % parece justificar una suerte de "incidencia indirecta": la joint venture se considera un grupo separado que debe realizar su propio análisis jurisdiccional respecto de su situación en los países en los que se encuentre presente. Debe destacarse que esta ficción no alcanza únicamente al análisis jurisdiccional ordinario (artículo 38.3 de la LIC), sino también a los puertos seguros transitorios (apartado 3.a) de la disposición transitoria 4ª de la LIC - puede consultarse nuestro Post | Píldoras para el Pilar Dos: puertos seguros).

Este análisis podría confirmar que no existe cuota del Impuesto Complementario o aflorar dicha cuota, tal y como sucedería para un grupo afectado por el Pilar Dos. La diferencia es que, en caso de que dicha cuota aflore, la misma no será recaudada en sede de la propia joint venture, sino de las entidades del grupo que participa en esta joint venture bajo las reglas generales: en primer lugar mediante el Impuesto Complementario Primario en sede de las matrices titulares de una participación y en función de su porcentaje (artículo 38.2 de la LIC), y mediante el Impuesto Complementario Secundario la parte que no se consiga recaudar (artículo 38.4 de la LIC). El hecho de que este régimen especial no regule el impacto en el Impuesto Complementario Nacional sugiere la idea de que, siendo entidades ajenas al grupo, las joint ventures no se encuentran afectadas como tal por esta modalidad del Impuesto; ahora bien, aunque se tratara de una situación puramente doméstica, parece difícil descartar que la matriz española de una joint venture española deba recaudar mediante Impuesto Complementario Primario la eventual cuota de esta última en España, dados los términos del artículo 38.2 de la LIC. En todo caso este enfoque parece razonable, pues evita un impacto excesivo de la normativa cuando la participación en la joint venture no se mantenga al 50 % entre dos grupos afectados por el Pilar Dos.

Regla especial para MOCE

También puede resultar relevante el régimen especial del artículo 46 de la LIC, aplicable cuando la UPE mantiene una participación, directa e indirecta, no superior al 30 % en una entidad, pero pese a ello la integra en sus estados consolidados. Nuevamente el concepto puede aflorar respecto de una entidad individual (MOCE) o cuando se advierta un subgrupo (dominado en este caso por la Minority-Owned Parent Entity o MOPE).

La realidad de esta integración en el consolidado implica que la entidad en cuestión debe ser considerada parte del grupo (entidad constitutiva), pero dada la reducida participación que mantiene la UPE ("propiedad minoritaria"), el sistema otorga un tratamiento especial. Nuevamente este se traduce en un análisis jurisdiccional propio, esto es, separado del resto de entidades del grupo en la jurisdicción. En este caso el planteamiento es más disruptivo que en el caso de las joint ventures, puestas estas no son entidades constitutivas; sin embargo, las MOCE/MOPE sí son entidades constitutivas, pero deben analizar su situación de forma separada al resto del grupo. Deben hacerlo bajo el artículo 46.2 de la LIC cuando se advierta el subgrupo, y bajo el artículo 46.3 cuando se trate de una MOCE individual (quedando excluidas a estos efectos las que cumplan la definición de entidad de inversión del artículo 5.8) de la LIC).

Debe destacarse que este artículo 46 de la LIC, a diferencia del caso anterior, no dispone ningún tratamiento específico en lo relativo a la tercera fase relativa a la aplicación de las reglas de recaudación. De hecho, tal y como confirma la OCDE, estas resultan de aplicación de forma ordinaria, lo cual resulta muy relevante teniendo en cuenta que las MOCE/MOPE son entidades del grupo y por ello pueden encuadrarse en las categorías de contribuyentes definidas en los diferentes apartados del artículo 6 de la LIC. En otras palabras: la MOCE o el subgrupo dominado por la MOPE realiza un análisis separado, pero cualquier cuota del impuesto que se advierta en su seno, en principio, debería ser objeto de recaudación bajo las reglas ordinarias. De confirmarse este planteamiento, la incidencia de esta regla especial podría ser muy material para un tratamiento contable (integración en el consolidado pese a que la participación no supera el 30 %) que podría considerarse relativamente excepcional. Por un lado, en términos del Impuesto Complementario Nacional, esta cuota se devengaría de forma íntegra (en relación con el beneficio íntegro obtenido) aun cuando la participación de la UPE no supera el 30 %. Por otro lado, en términos del Impuesto Complementario Primario, cualquier matriz intermedia obligada a recaudarlo lo haría en atención a su porcentaje de participación en la entidad infragravada, nuevamente obviando que la UPE no supera el 30 %. Resulta particularmente destacable el caso de la MOPE, en su condición de POPE (el cumplimiento de aquella definición implicaría que es una matriz en la que terceros ajenos al grupo participan más del 20 %).