Nova Diretiva Anticorrupção: o que muda?

A Diretiva estabelece regras mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções no domínio da corrupção, bem como medidas para prevenir e combater a corrupção, tanto no setor público como no setor privado.  

Este novo instrumento legislativo europeu representa um marco significativo para as pessoas coletivas, que passam a estar sujeitas a sanções pecuniárias severas – podendo atingir 5% do volume de negócios mundial ou 40 milhões de euros – bem como a medidas como a exclusão do acesso ao financiamento público (incluindo aos procedimentos de concursos públicos, subvenções, concessões e licenças), ou a interdição temporária ou permanente do exercício de atividades comerciais. Neste contexto, assume particular importância a implementação de programas de Compliance eficazes, que a própria Diretiva reconhece como circunstância atenuante para as pessoas coletivas.

Em Portugal, a adoção de programas de cumprimento normativo já é obrigatória ao abrigo do Regime Geral de Prevenção da Corrupção, aplicável a entidades com 50 ou mais trabalhadores, reforçando-se a necessidade de as empresas reverem e fortalecerem os seus programas.

Definição harmonizada dos crimes de corrupção

As novas regras determinam que os seguintes crimes sejam definidos e tratados de forma harmonizada em toda a EU: i) corrupção nos setores público e privado; ii) apropriação ilegítima; iii) tráfico de influência; iv) exercício ilícito de funções públicas; v) obstrução de justiça; vi) enriquecimento resultante de crimes de corrupção; e vii) ocultação.

A Diretiva prevê ainda a punição da instigação, cumplicidade e tentativa relativamente aos referidos crimes.

Sanções aplicáveis às pessoas singulares

A Diretiva estabelece níveis mínimos comuns de sanções penais, assegurando que os crimes elencados são puníveis com sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasivas, a saber:

(i) Pena máxima de pelo menos 5 anos de prisão – para a corrupção no setor público quando o ato a praticar pelo funcionário estiver em violação dos seus deveres;

(ii) Pena máxima de pelo menos 4 anos de prisão – para a apropriação ilegítima por funcionário público; o enriquecimento resultante de crimes de corrupção e a ocultação; e

(iii) Pena máxima de pelo menos 3 anos de prisão – para a corrupção no setor público sem violação de deveres, a corrupção no setor privado e o tráfico de influência.

No que concerne ao crime de apropriação ilegítima, os Estados-Membros podem estabelecer que se a vantagem ou o prejuízo em causa for inferior a 10.000 EUR, não haverá responsabilização penal.

Para além das penas de prisão, as pessoas singulares podem ser sujeitas a sanções ou medidas adicionais, incluindo sanções pecuniárias, inibição de exercício de cargos públicos e de exercício de funções de serviço público, interdição temporária de concorrer a cargos públicos, revogação de licenças e autorizações, exclusão de financiamento público e publicação da decisão judicial.

Sanções aplicáveis às pessoas coletivas

As pessoas coletivas podem ser responsabilizadas pelas infrações de corrupção cometidas em seu benefício por qualquer pessoa que desempenhe um cargo de direção, ou quando a falta de supervisão ou controlo tenha tornado possível a prática da infração.

As sanções pecuniárias aplicáveis às pessoas coletivas são calculadas com base no volume de negócios a nível mundial ou em montantes mínimos fixos:

(i) Para as infrações de corrupção nos setores público e privado e apropriação ilegítima: sanção pecuniária máxima não inferior a 5% do volume de negócios total a nível mundial ou, em alternativa, um montante correspondente a 40 milhões de euros; e

(ii) Para as infrações de tráfico de influência, obstrução de justiça e enriquecimento resultante de crimes de corrupção: sanção pecuniária máxima não inferior a 3% do volume de negócios total a nível mundial ou, em alternativa, a 24 milhões de euros.

Adicionalmente, as pessoas coletivas podem ser sujeitas a medidas como (i) a exclusão do direito a benefícios ou auxílios públicos, (ii) a exclusão do acesso ao financiamento público (incluindo aos procedimentos de concursos públicos, subvenções, concessões e licenças), (iii) a interdição temporária ou permanente do exercício de atividades comerciais, (iv) a retirada de licenças e de autorizações para o exercício de atividades que tenham resultado na prática da infração em causa ou que a tenham possibilitado, (v) a possibilidade de as autoridades públicas anularem ou rescindirem um contrato no âmbito do qual a infração tenha sido cometida, (vi) a colocação sob vigilância judicial (vii) a liquidação judicial e (viii) o encerramento dos estabelecimentos utilizados para a cometer a infração.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

A Diretiva prevê que a prática da infração no quadro de uma organização criminosa constitui obrigatoriamente uma circunstância agravante. Outras circunstâncias agravantes podem incluir, inter alia, o exercício de cargo de alto funcionário, a condenação anterior por infrações da mesma natureza, a obtenção de benefício substancial, o exercício de funções de investigação ou decisão judicial, ou o aproveitamento da situação vulnerável de uma pessoa envolvida.

Como circunstâncias atenuantes, a Diretiva prevê, no caso das pessoas coletivas, a implementação de programas de Compliance eficazes para prevenir a corrupção, bem como a denúncia rápida e voluntária da infração às autoridades e a tomada de medidas corretivas. Constituem ainda circunstâncias atenuantes, nomeadamente, a prestação de informações às autoridades competentes que ajudem a identificar ou levar a tribunal outros infratores, ou a encontrar elementos de prova.

Prevenção da corrupção e organismos especializados

A Diretiva impõe aos Estados-Membros a adoção de medidas de prevenção da corrupção, incluindo campanhas de informação e sensibilização, e a promoção de uma cultura de integridade e transparência na administração pública. Os Estados-Membros devem, ainda, adotar e publicar uma estratégia nacional de prevenção e luta contra a corrupção.

Os Estados-Membros devem assegurar a existência de organismos ou unidades organizacionais especializados responsáveis pela prevenção e repressão da corrupção. No que respeita a estas medidas, o ordenamento jurídico português já procedeu, em larga medida, à sua concretização através da implementação do Regime Geral da Prevenção da Corrupção, aprovado na sequência da Estratégia Nacional Anticorrupção 2020-2024, e da criação do Mecanismo Nacional Anticorrupção (MENAC).

Proteção dos denunciantes e instrumentos de investigação

A Diretiva reforça a proteção dos denunciantes (whistleblowers), estabelecendo que a Diretiva (UE) 2019/1937 se aplica à denúncia das infrações de corrupção e à proteção das pessoas que as denunciam. Para mais, os Estados-Membros devem assegurar que todas as pessoas que denunciem infrações, que forneçam elementos de prova ou cooperem com as autoridades tenham acesso a medidas de proteção, apoio e assistência no contexto de um processo penal. A Diretiva exige ainda a existência de instrumentos de investigação eficazes e proporcionados.

Transposição e entrada em vigor

A Diretiva entra em vigor 20 dias após a sua publicação no Jornal Oficial da UE. Os Estados-Membros dispõem de 24 meses (até 1 de junho de 2028) para transpor a Diretiva para o direito nacional. É aplicável uma exceção relativamente às disposições sobre avaliações de risco setoriais e estratégias nacionais, para as quais o prazo de transposição é de 36 meses (até 1 de junho de 2029).

Impacto em Portugal

A transposição da Diretiva Anticorrupção exigirá uma avaliação aprofundada do quadro penal português. Em termos de molduras penais para pessoas singulares, Portugal já cumpre genericamente os limiares mínimos exigidos para os crimes mais relevantes.

Não obstante, identificam-se as seguintes áreas de potencial desconformidade que exigirão intervenção legislativa:

(i) Sanções aplicáveis às pessoas coletivas: A Diretiva exige coimas até 5% do volume de negócios mundial (ou 40 milhões de euros) e até 3% (ou 24 milhões de euros), consoante a infração. O atual regime português de responsabilidade penal das pessoas coletivas prevê que cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 100 e 10 000€, que o tribunal deverá fixar em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos com os trabalhadores. Assim, e em respeito pela Diretiva, será necessário adaptar os critérios de fixação da pena de multa.

(ii) Enriquecimento resultante de crimes de corrupção: A Diretiva exige a criminalização da aquisição, posse ou utilização intencional de bens por um funcionário público que saiba que são fruto de crimes de corrupção cometidos por outro funcionário público. Portugal não dispõe atualmente de um tipo penal autónomo equivalente, pelo que será necessária a sua inclusão, com uma pena máxima de pelo menos 4 anos de prisão;

(iii) Obstrução de justiça específica para crimes de corrupção: Embora Portugal disponha de tipos penais como a coação sobre funcionário (artigo 347.º do CP) e a falsidade de testemunho (artigo 360.º do CP), poderá ser necessário verificar se cobrem integralmente o âmbito exigido pela Diretiva, designadamente a utilização de força física, ameaças ou intimidação para interferir na prestação de depoimentos ou na produção de provas em processos relativos a crimes de corrupção.